Del minimalismo al surrealismo

Según el director de la Policía, se han impuesto más de 237.000 comparendos por violar la cuarentena. Si esa es una conducta delictiva, la Fiscalía debería haber abierto ya igual número de actuaciones penales, salvo que tenga alguna razón especial para hacerlo solo respecto de determinados infractores como la alcaldesa de Bogotá. Si la Policía no ha puesto cada uno de esos hechos en conocimiento de la Fiscalía, sus integrantes habrían incurrido reiteradamente en el delito de omisión de denuncia, el mismo que podría ser aplicable al fiscal general si no ha ordenado iniciar esas indagaciones. Si esos procesos avanzaran hasta el final, muchas de esas personas podrían terminar en prisión por orden de los jueces, que de esa manera estarían contribuyendo a la propagación del COVID-19 en las cárceles, lo que a su vez constituye un acto punible que debería ser investigado y castigado. Semejante panorama, que evidencia la transición del fiscal desde el minimalismo hacia el surrealismo, resulta de la visión de un derecho penal atado a la literalidad de las normas y de espaldas a la realidad social sobre la que debería actuar.

Hay, en cambio, otra literalidad a la que sí debería prestársele mayor atención. Como, según el Código Penal, la violación de medida sanitaria es punible cuando esta haya sido adoptada para impedir la introducción o propagación de una “epidemia”, y las consagradas por el Gobierno se refieren al propósito de controlar una “pandemia”, resulta indispensable determinar si esos son términos idénticos. Como no se trata de expresiones propias del derecho penal, su interpretación debe realizarse desde la perspectiva de las ciencias de la salud, donde se las distingue básicamente por el ámbito geográfico en el que se presentan y por su velocidad de expansión. A diferencia de lo que ocurre con las epidemias, las pandemias existen cuando así lo declara la Organización Mundial de la Salud.

Es verdad que se trata de dos nociones similares, pero en el ámbito del derecho penal está prohibido sancionar a quien despliega una conducta parecida a la que una norma describe como delito, y lo evidente es que nuestra legislación penal solo castiga la violación de medidas sanitarias expedidas para evitar la propagación de las epidemias, pero no de las pandemias. Este tratamiento diferencial estaría justificado por la dificultad de controlar todas las variables comportamentales que pueden mitigar la veloz expansión de una pandemia, como puede verse en la cantidad de vacíos que existen en las porosas y disímiles normas reguladoras de la cuarentena.

Algunos dirán que el argumento no pasa de ser una sutileza, pero esa sutileza —que técnicamente se denomina principio de tipicidad y es un derivado del de legalidad— permitió que el derecho penal hiciera el tránsito de los regímenes autoritarios de la Edad Media a los que hoy caracterizan a los Estados de derecho. Ahora que como parte de ese surrealismo el fiscal ha anunciado que expedirá una directiva que ordena cumplir una ley (la que dispone aplicar la detención preventiva solo en casos excepcionales), podría aprovechar para emitir otra que obligue a acatar esos principios.