Por: Yesid Reyes Alvarado

Emergencia social y derecho penal

¿MODIFICAR EL CÓDIGO PENAL ERA indispensable para conjurar la crisis del sector salud?

Esa es una de las preguntas que deberá responder la Corte Constitucional cuando se ocupe de analizar la exequibilidad de los decretos dictados al amparo de la emergencia social declarada por el Gobierno Nacional.

Porque aun cuando la mayoría de los colombianos no lo saben y muchos abogados lo ignoran, al amparo de ese estado de excepción se expidió el Decreto 126 del 21 de enero de 2010, a través del cual se crearon varias conductas delictivas. Como esta clase de normas sólo se justifican cuando sean la única, apremiante y extrema forma de solucionar los problemas que generaron la declaratoria de la emergencia social, deberíamos suponer que era absolutamente inaplazable la reforma al Código Penal. Sin embargo, una breve ojeada a esas nuevas disposiciones permite arribar a una conclusión diversa, por dos razones fundamentales:

La primera, porque comportamientos como la “omisión en la atención inicial de urgencias” o las muertes derivadas de esa clase de conductas, ya podían ser castigadas con base en las leyes existentes a través de figuras como la omisión de socorro y los homicidios imprudentes o con dolo eventual. La segunda, porque la pésima técnica legislativa utilizada para la modificación de delitos como la especulación, el agiotaje o la venta fraudulenta de medicamentos, conduce a que deba iniciarse todo un proceso penal por la venta de un solo medicamento a precios superiores a los fijados por autoridad competente, o por la comercialización de una sola medicina que haya sido suministrada como tratamiento por el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

No creo que se justifique congestionar aún más el sistema penal acusatorio atribuyendo a los pocos investigadores con que cuenta la Fiscalía el deber de perseguir esta clase de conductas. Sin embargo, aprovechando que por estos días hay funcionarios que intentan persuadirnos de la constitucionalidad de esos decretos, valdría la pena saber cuántas investigaciones penales se han iniciado con base en las nuevas normas y cuál ha sido la incidencia de esas actuaciones judiciales en la solución de la crisis que enfrenta el sector salud.

Quizá la modificación más útil de las que se acaban de hacer a la legislación penal tiene que ver con una nueva modalidad de peculado, que consiste en dar aplicación oficial diferente a recursos destinados a la salud. Para estrenar los nuevos decretos, la Fiscalía o el Procurador General de la Nación podrían indagar si encajaría en esa modalidad delictiva la actuación de un servidor público que en lugar de usar los recursos del Fosyga para cancelar servicios de salud los utiliza para hacer inversiones en títulos de deuda pública. O, para citar sólo otro ejemplo, valdría la pena que esos organismos de control se preguntaran si podría acomodarse a esta forma de peculado la conducta del funcionario que, con dineros destinados a la salud, contrata expertos para que le ayuden a redactar normas tendientes a cumplir con una orden impartida a través de un fallo de tutela por la Corte Constitucional. Las respuestas podrían ser sorprendentes.

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