Por: Columnista invitado EE

La Resolución 890 de 2010: ¿Hora de fomentar la libre competencia?

Por Andrés Palacios Lleras *

Por más de un año, diferentes actores de la industria aérea como la IATA (International Air Transport Association), las aerolíneas que operan en Colombia y ANATO han estado atentos a la decisión de la Aeronáutica Civil sobre la posible revocatoria de la Resolución 890 de 2010. Esta resolución evita que haya competencia en las tarifas de los pasajes entre los distintos actores que hacen parte del sector aeronáutico –aerolíneas, agencias de viajes y “agregadores” en internet- al obligaR a las aerolíneas a ofrecer tiquetes a las mismas tarifas en todos los canales de comercialización, tanto directos como indirectos. 

El hecho cobró más relevancia cuando la Superintendencia de Industria y Comercio emitió un concepto en junio pasado aconsejando revocar esta resolución puesto que es de carácter anticompetitivo y no favorece a los consumidores. Casi tres meses después, la Aerocivil se pronunció, vía la Resolución 2730 de 2019, diciendo que no revocaría la Resolución 890 de 2010, pero que se hará una revisión de esta para, con mejores estudios, evaluar cómo se puede ajustar lo relacionado a paridad de precios, pese a que la norma tiene un evidente carácter proteccionista y su legalidad es cuestionable. 

Las consecuencias de la paridad forzosa de tarifas

La falta de flexibilidad que resulta de la paridad de tarifas produce tres efectos que afectan negativamente a los consumidores –es decir, a todos nosotros–. 

Primero, las tarifas que pagan los consumidores no resultan de la competencia entre los distintos actores del mercado. De hecho, al fijar una paridad de tarifas, se elimina la posibilidad de que las aerolíneas y las agencias de viaje puedan competir por tarifas. 

Segundo, la paridad forzosa de tarifas disminuye los incentivos que tienen las aerolíneas para que haya un dinamismo de tarifas en diferentes canales de comercialización. En la medida en la que las aerolíneas no pueden competir con tarifas más bajas entre sus canales de ventas, se elimina un incentivo clave para la competencia entre los canales y los actores que los componen. 

Tercero, la paridad de tarifas impide el desarrollo de plataformas TIC para la comercialización de servicios aéreos (como la plataforma “Direct Connect”). Estas plataformas son más que simples páginas web que agregan información; son verdaderos motores de comercio electrónico que permiten ofrecer combinaciones de servicios nuevos.

Podría objetarse la relevancia de estos argumentos señalando que, al limitar la competencia en las tarifas, se fomenta la competencia en otros aspectos que también les interesan a los consumidores. Después de todo, la conveniencia de los horarios de los vuelos, el número o la duración de las escalas, o la posibilidad de hacer conexiones también son importantes. La Resolución 2730 de 2019 parece orientarse por estas consideraciones. No veo cómo, sin embargo, esta objeción justifique restringir la competencia de tarifas entre canales de ventas por completo. Sin demeritar la importancia de estos factores, no es claro que la regulación deba escoger cómo se da la competencia en el mercado. De hecho, me pregunto si la Aeronáutica Civil pueda adelantar semejante tarea sin generar nuevos problemas y con fines proteccionistas.  

Legalidad cuestionable 

Los problemas de la Resolución 890 de 2010 también son jurídicos, y van más allá de sus consecuencias económicas.  

Para entender estos problemas es necesario advertir ciertos anacronismos de la normatividad en materia de regulación aeronáutica, los cuales dificultan en vez de facilitar la competencia en beneficio de los consumidores. Mientras la Constitución Política y la Ley 105 de 1993 favorecen la libre competencia y la libertad de empresa, el artículo 1868 Código de Comercio y el Decreto 260 de 2004 favorecen “la estabilidad de la industria aérea”. La Resolución 890 de 2010 da a entender que hay actores en esta industria que tienen derecho a percibir ingresos, independientemente de su desempeño frente a la competencia.

La Ley 105 de 1993 tiene un mandato muy claro sobre cómo debe ser la intervención estatal en materia aeronáutica. En lo relacionado con la restricción a la libertad de empresa, el inciso 2º del artículo 6 de dicha ley dice: “Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tienda a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad”. 

Por un lado, no es claro que forzar a las aerolíneas a vender sus pasajes a las mismas tarifas en todos los canales de comercialización sea constitucional y legal. El inciso arriba transcrito no le otorga esa facultad a la autoridad aeronáutica de manera expresa, como tampoco lo hace el artículo 1868 del Código de Comercio ni el Decreto 260 de 2004. El rango constitucional de esta facultad es relevante porque la Constitución Política establece que las restricciones a la libre competencia y a la libertad de empresa deben ser por “autorización de la ley” y “por mandato de la ley” –no por medio de decretos–. No es claro cómo el Decreto 260 de 2004 y la Resolución 890 de 2010 cumplen estos mandatos constitucionales, porque se refieren a facultades que no están establecidas en la ley aplicable. La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las facultades de la autoridad aeronáutica tampoco es muy favorable a los consumidores desde esta perspectiva.

Por otro lado, la restricción que impone la resolución comentada no contribuye a cumplir con los propósitos que sí están expresamente establecidos en la Ley 105 de 1993 –La eficiencia del sistema y al principio de seguridad–. Ya mencionamos que no es claro que la Resolución 890 de 2010 contribuya a la eficiencia. Pero, además, no es claro que la paridad de tarifas contribuya a la seguridad del sistema; en cualquier caso, no hay razones para pensar que la competencia en pasajes contribuya de manera alguna a la seguridad aeronáutica. Y me cuesta creer que la estabilidad del sector pueda equipararse con su seguridad.

Hora de mostrar el compromiso con la legalidad, la competencia y los consumidores

El Gobierno Nacional tiene ahora una nueva la oportunidad de revisar la regulación en materia de tarifas en el sector aeronáutico. Más vale tarde que nunca. 

Ojalá que, en aras del futuro de este sector, la Aeronáutica Civil revise y derogue la resolución comentada. La oportunidad para revisar la Resolución 890 de 2010 constituye una prueba ácida para el Gobierno Nacional. La decisión que tome al respecto revelará qué tan comprometido está con la libertad de empresa, la libre competencia y el desarrollo de nuevas tecnologías. Esperamos que la decisión que se tome busque aumentar la competencia, y no evitarla. Y, sobretodo, esperamos que ponga los intereses de los consumidores por encima de otras consideraciones.

*Socio de Estudios Palacios Lleras S.A.S.

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