El buen juez Brandeis

Supongamos que estamos en el año 2025 y ya se pueden escanear los cerebros para saber si, por ejemplo, sus dueños han sido entrenados por ISIS.

Supongamos también que para entonces se pueden interconectar las cámaras de la calle con las del Transmilenio y las de los edificios para saber qué hace una persona 7/24 y Google y Facebook deciden publicar estas imágenes o, peor aún, deciden vender los perfiles de sus usuarios. ¿Cuál sería la respuesta constitucional al impacto de estas nuevas tecnologías y estos cambios sociales? Sobre este tipo de preguntas se pronuncia el juez Louis D. Brandeis, evocado recientemente por Jeffrey Rosen en un  libro memorable: Profeta Americano.

¿Por qué importa lo que pensaba un juez de la Corte Suprema norteamericana hace casi 100 años? Brandeis fue un magistrado visionario que conectó la privacidad de la mente o libertad cognitiva y la libertad de expresarse con la supervivencia de la democracia liberal. Dos pronunciamientos resumen gran parte de su pensamiento que hoy sigue vigente.

En 1928, en la época de la prohibición, la policía interceptaba teléfonos de contrabandistas de whisky, la Corte Suprema no condenó las chuzadas pues decidió que la privacidad se violaba solo cuando físicamente se entraba a las residencias privadas (fallo Olmstead vs. EEUU). Brandeis, en cambio, tuvo la certeza de que oír una conversación telefónica no era distinto de abrir una carta (hoy suena obvio, pero no lo era entonces), así que en un salvamento de voto estableció que la intimidad protegía a las personas y no a los lugares, por lo que habría que condenar la vigilancia ubicua otorgada con autorizaciones generales al gobierno. Anticipándose a Skype y a las webcams, alcanzó a entender que el progreso de la ciencia para ofrecer medios de espionaje no iba a parar en las chuzadas y sentenció: sólo si la Constitución puede entender la tecnología, podrá proteger la intimidad y las libertades del siglo XX (y hoy del siglo XXI).

Un año antes, en el fallo Whitney vs. California, Brandeis había hecho la más importante defensa de las libertades de pensamiento, opinión y expresión desde los tiempos de Thomas Jefferson. Frente a la necesidad de callar a la activista Whitney por pertenecer al partido comunista, que en la época significaba violencia y terrorismo, alegó que la expresión podría ser restringida sólo si generaba amenazas que resultaren en daños inminentes y serios y si no hubiere tiempo para una deliberación informada para desactivar el peligro. Añadió que el orden que buscaba la sociedad norteamericana (evitar la revolución y el comunismo) no podía asegurarse solo a través del castigo, sino que pasaba por la oportunidad de discutir libremente los peligros y los remedios, que era peligroso desalentar el pensamiento y la imaginación, que el miedo trae represión, la represión, odio y el odio amenaza la estabilidad de un gobierno. Por el contrario, la expresión libera a la persona de las ataduras de miedos irracionales. La Corte Suprema de Justicia norteamericana sólo aplicó estos principios 40 años después.

¿Qué dirán en 2017 nuestras cortes inspiradas por el buen juez Brandeis frente al poder concentrado de Google y Facebook que manejan nuestra intimidad, ofrecen libertad de expresión, pero en burbujas, y hacen palidecer la vigilancia ubicua del gobierno?

*Subdirectora www.dejusticia.org