Sofisma jurídico y fraude de ley

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El autoritarismo supone uso de la fuerza. Como en las dictaduras, que cierran los congresos y cooptan a los jueces sin disimularlo; o como en las democracias restringidas que proclaman su respeto por las normas jurídicas, pero no las acatan. Incluso las ponen a decir lo que no dicen. Eso, en derecho, se llama fraude de ley. Según lo expresa el jurista español Manuel Atienza, resulta de distinguir un comportamiento contrario a la letra de la ley de otro que viola su contenido, pero respeta su letra. En el fraude de ley no se viola una regla sino un principio, y bien se sabe que tanto las reglas como los principios son normas jurídicas.

El tema surge a propósito del debate en el Senado, del pronunciamiento del Consejo de Estado, del foro que la Academia Colombiana de Jurisprudencia cumple en el día de hoy, sobre la presencia de soldados norteamericanos en territorio colombiano. El hecho desconoce el mandato de los artículos 173 y 237 superiores. Tiene razón el ministro de Defensa cuando anota que, desde 1821 hasta hoy, las constituciones colombianas han regulado el tránsito de tropas extranjeras por territorio colombiano. Pero hace sofisma cuando plantea diferencias entre tránsito de tropas y permanencia de ellas en el país.

La razón de ser de las fuerzas militares en un Estado de derecho es la defensa de su soberanía. A pesar de que este concepto se ha desdibujado con el paso del tiempo, sigue siendo un elemento del Estado-nación. Por eso, sobra la presencia de cualquier tropa extranjera, en cualquier territorio nacional, cualquiera que sea la circunstancia. Por lo mismo, es apenas natural que las constituciones se ocupen del tránsito de tropas extranjeras, pero no de su permanencia en el territorio respectivo. Así lo entendieron nuestros constituyentes, desde 1821 hasta 1991. Eso no puede ignorarlo un ministro.

Una interpretación distinta es, por lo menos, equívoca y termina privilegiando intereses y conveniencias políticas sobre principios jurídicos. De hecho, el país tiene presencia militar gringa desde hace 20 años y, en un momento, su número llegó a 1.000 soldados y a unos 500 civiles. Sin embargo, en el año 2009 el Consejo de Estado emitió concepto adverso al interés del Gobierno y la Corte Constitucional se abstuvo de avalar la constitucionalidad del acuerdo sobre ayuda militar suscrito entre Colombia y los Estados Unidos. Esos antecedentes tampoco los puede ignorar el ministro.

Por lo demás, si se trata de asesoría o capacitación, es preferible usar vías tecnológicas y/o enviar a los soldados colombianos a los Estados Unidos. Pero si fuere indispensable su presencia, es preciso obtener el permiso del Senado y el concepto previo del Consejo de Estado. Así lo ordena la Constitución y lo impone la obligación de respetar el Estado de derecho. El sofisma del ministro es, por lo menos, curioso porque quiere volver jurídico un artificio retórico. Equivale a afirmar que las normas no se violan, pero tampoco se cumplen. Semejante interpretación pretende ser coherente con la literalidad del texto, pero quebranta el principio jurídico que la inspira. Eso es fraude de ley.

@inefable

* Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

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