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hace 1 día
Por: Columnista invitado EE
El derecho al revés

Saliendo al paso de la interpretación del fiscal sobre lo que es inhabilidad

Por: Eloy García *

La propuesta de Francisco Barbosa, anunciada el mismo día en que se posesionaba como fiscal general de la Nación, defendiendo la inhabilidad temporal de dos magistraturas de garantía como el procurador y el contralor, por venir de quien viene, supone un dislate y un fallo interpretativo de unas consecuencias tales, que si no resulta atajada a tiempo con suficiente auctoritas doctrinal, puede terminar descomponiendo perniciosamente nuestra Constitución política y, por ello, destruyendo la salud democrática de la República, bien supremo al que todos estamos obligados y con el que se encuentran especialmente debidos los poderes constitucionales.

Vaya por delante que no conozco al nuevo fiscal, pero sí tengo de su persona y trayectoria la mejor impresión. Sé por referencias que se trata de un hombre cabal, honesto y preocupado por hacer bien las cosas y entregado al servicio del interés general. Estoy convencido de que es un ser humano sin tacha alguna, preparado y buen conocedor de casi todo lo que atañe a su cometido profesional, lo que, sin embargo, me temo no resulta extensible a ciertos problemas del derecho constitucional –entre los que se cuenta el tema de la inhabilidad– que, como enseñaba el gran Edmund Burke, son siempre cuestiones complicadas como corresponde a la Constitución de un país libre que precisamente por eso lo es. La libertad es difícil y la demagogia (léase populismo) fácil –afirmaba un visionario Ralf Dahrendof–, algo que además explica por qué la falsedad suele prender tan rápidamente en sociedades iletradas.

Justamente por ese motivo me tomo el atrevimiento de sugerir al fiscal Barbosa la lectura del único texto existente en la literatura jurídica constitucional mundial que clarifica con firmeza el fondo del problema, que afortunadamente para nosotros es un libro colombiano. Aludo al texto que en su día apareció en el sello de la Universidad del Rosario, titulado el Problema de la irrelegibilidad en las Democracias Contemporáneas (Bogotá, 2007), codirigido por el entonces registrador, doctor Carlos Ariel Sánchez, y quien estas líneas suscribe, y que contó con la colaboración de los mejores especialistas colombianos e internacionales en la materia. Concretamente cito, entre otros muchos, a los doctores Eduardo Cifuentes, Eduardo Rozo Acuña, German Fernández Farreras y también, cómo no, al más reputado experto en derecho constitucional alemán de nacionalidad no germana, el profesor Joaquim Gomes Canotilho, maestro de Coimbra y primera autoridad viva del derecho constitucional, cuyos textos están traducidos hasta al chino mandarín.

Y si menciono este libro es al único propósito de defender con los necesarios acompañamientos doctrinales, bibliográficos y jurisprudenciales lo que a continuación voy a sostener de la manera sencilla y casi telegráfica que corresponde a un medio periodístico como el que me expreso, sin renunciar por ello a señalar al lector con curiosidad intelectual una referencia para que pueda profundizar con provecho en la materia.

La inhabilidad, que en los ordenamientos de otros países se conoce también como inelegibilidad, es una restricción al sufragio activo (derecho a votar) que formal y aparentemente opera sobre el derecho al sufragio pasivo (prohibiendo una candidatura), eliminándolo o reduciéndolo, pero –-y es capital entenderlo bien–- al único y exclusivo fin de proteger el derecho al sufragio activo (el derecho del elector a elegir) de la totalidad del cuerpo electoral. Es decir, consiste –como pondría de manifiesto el célebre debate que en mayo de 1791 contrapondría en la Asamblea revolucionaria francesa a Robespierre contra Thouret– en una privación del derecho a presentarse (inhabilidad propia) o a ejercer un cargo electivo (inhabilidad sobrevenida) que impide a los electores escoger un determinado sujeto por representante en razón, y sólo en razón, a garantizar el libre ejercicio del derecho al sufragio de la totalidad de la nación.

Estamos ante toda una excepción democrática al derecho del pueblo a elegir a quien se quiera, cuya alma, naturaleza y espíritu prescribe exactamente sacrificar el derecho de un sujeto, perfectamente identificado de manera singular, a ser candidato porque su postulación puede nublar el libre entendimiento de los ciudadanos a la hora de formar su conciencia como electores y por mor del cual los verdaderos beneficiarios y perjudicados de la existencia de la institución son los electores. Inhábiles eran –por ejemplo– en el siglo pasado, los jefes y oficiales del
Ejército, que de ser admitidos como candidatos podían influir sobre sus tropas haciéndoles confundir jerarquía con elección democrática. O los ministros de la religión o lo son actualmente los contratistas públicos que pueden repartir empleos con dinero público.

Es importante reparar en que el fin que corresponde a la naturaleza jurídica de la inhabilidad, no es privar a alguien del derecho a ser elegido sino impedir que se vea afectado el derecho del pueblo a escoger a una persona como su representante para garantizar el incuestionable derecho de la inmensa mayoría de la ciudadanía a elegir con libertad de juicio. Y es importante hacerlo porque cuando se pierde de vista el fin de la inhabilidad, la institución se convierte en una
figura desustanciada que vaga sin alma por el ordenamiento cometiendo tropelías y desaguisados peligrosísimos que dejan al pueblo sin su irrenunciable derecho a elegir. Como lo es ciertamente, en el caso de la llamada inhabilidad ad hominem que pretender impedir que se presente un rival político para vengarse de él, o aquel que en cierto innombrable Estado del bloque exsoviético ha determinado que cualquier potencial adversario del autoperpetuado presidente que aparezca en el horizonte sea automáticamente declarado inhábil.

Y es que, como contraargumentaba Thouret –el padre del sistema judicial francés y por ende de todos los jueces modernos, incluido por supuesto los colombianos–- a la propuesta de inhabilidad de Robespierre en el citado debate francés, el único derecho que en el Estado representativo queda en manos del pueblo después del contrato social es el de elegir libremente a sus representantes, de manera que restringirlo sólo puede hacerse en aras a la libertad del pueblo.

Por eso la inhabilitación cabe exclusivamente 1) por vía de disposición constitucional y nunca de disposición legal y 2) solamente puede ser establecido de manera legítima cuando busque proteger la libertad del elector y no de restringirla y mucho menos de perjudicarla. Y a continuación paso a analizar sucintamente ambos requisitos.

Primero, la inhabilidad es una cuestión que se refiere a derechos y que, como tal, únicamente puede ser regulada por la Constitución, máxime tratándose de una limitación. Procesalmente se corresponde, pues, con lo que el gran maestro de Oxford H. L. A. Hart –en su capital The concept of law, de 1961– denomina “reglas primarias”, que son aquellas que imponen obligaciones y regulan conductas y a las que hay que distinguir claramente de las que el mismo autor califica de “reglas secundarias”, que confieren potestades. Utilizar normas secundarias para intentar legislar sobre cuestiones reservadas a normas primarias equivale lisa y llanamente a tomar el derecho al revés, e implica un fraude inadmisible que huele mucho a lo recientemente acontecido en Colombia cuando en pleno proceso de selección del registrador nacional del Estado civil se modificaron inopinadamente las normas que regulaban su proceso de selección; escabroso asunto sobre el que no voy a pronunciarme aquí.

Pero es que en segundo lugar y entrando de lleno en el contenido material del problema, sólo cuando se encuentra en peligro el derecho a la libre formación de la voluntad del pueblo puede privarse en democracia a alguien del derecho a postularse candidato. Proceder de otro modo es negar al pueblo el derecho a elegir a sus propios representantes infringiendo la más sagrada regla de la democracia: <Voluntas populi, voluntas Dei>.

Y es que –parafraseando a Talleyrand– cabe decir que inhabilitar al pueblo en su derecho a elegir es siempre, más allá de un terrible error jurídico, un crimen político abominable. Y si alguien lo niega recuerde que el gran argumento político que acaba de servir a la mayoría republicana del Senado de los Estados Unidos para rechazar el impeachment contra Donald Trump es que siendo inminentes las elecciones presidenciales, sería un terrible fraude democrático negar al pueblo el derecho material a enjuiciar la responsibility and accountability del presidente inhabilitándolo electoralmente.

Me parece pertinente insistir en estos datos para poner en antecedentes al fiscal general de la Nación a fin de que tome en consideración lo que con el mayor respeto aquí expongo públicamente, que –tal y como reza la vieja fórmula jurídica que recibí de mis maestros cuando me doctoré, hace ya casi 40 años–- gustosamente someto a cualquier otro parecer mejor fundado derecho, porque al fin y al cabo es la razón jurídica el único principio ante el que un hombre de leyes debe inclinar siempre la cabeza.

* Doctor en Derecho.

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2020-02-26T00:23:15-05:00

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2020-02-26T13:26:17-05:00

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