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El más reciente fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con la pornografía infantil desató polémica en el país.
La discusión giró entorno a qué se debería entender por “actividad sexual” en el delito que castiga la fotografía, filmación, grabación, producción, divulgación, ofrecimiento, venta, compra, porte, almacenamiento, transmisión o exhibición de representaciones reales de menores de edad en estas actividades (artículo 218 del Código Penal).
La Corte provocó revuelo cuando decidió que, para que se cumpliera la tipificación de esta conducta punible, se requería que las imágenes correspondieran a conductas sexuales explícitas y estuvieran dirigidas a provocar la excitación sexual; es decir, la conducta sólo era punible cuando se encontrara dentro de un contexto lascivo. La exhibición de “los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica” por sí solos no debían considerarse pornografía.
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Honorables magistrados, entiendo que en este momento deben estar discutiendo su decisión con varios sectores que consideran la definición de “actividad sexual” demasiado restrictiva, pero permítanme una pregunta adicional. En ese caso, cuando quienes están representados no son niños sino imágenes realistas generadas por computador, ¿aún se considera delito?, cuando no son imágenes realistas de menores de edad sino Mickey y Minnie, o Naruto y Sakura, o Bart y Lisa Simpson, ¿aún se considera delito?
Perdonen, ustedes entenderán que, tratándose de los derechos fundamentales de los niños, es un debate que se debe cerrar en aras de proteger a los menores de edad. De acuerdo con la RAE, lascivia significa “propensión a los deleites carnales”, ¿hay lascivia cuando se trata de personas inexistentes?, ¿hay lascivia cuando se trata de manga o caricaturas?
Antes de que alguien salga a decir que desde cuándo acá una caricatura puede llegar a ser el sujeto pasivo del delito de pornografía infantil, ya existen precedentes que sancionan la “pornografía infantil virtual”.
Desde 1995 ya se consideraba que la pornografía infantil “aparente” podría llegar a ser tan peligrosa como la real. En Australia condenaron en 2008 a Alan John McEwan por poseer imágenes de Bart y Lisa Simpson realizando actos carnales. En Virginia se condenó a Dwight Whorley por haber descargado imágenes de anime en las que niños y adultos participaban en actividades abiertamente sexuales.
Por el contrario, en el caso Ashcroft, la Corte estadounidense de apelación del noveno circuito decidió algo diferente. Luego de analizar la Primera Enmienda y las normas relacionadas con la pornografía infantil, concluyó que la libertad de expresión “no implicaba victimización o delito por su mera producción”. Por su parte, la pornografía infantil era ilegal debido al daño que se inflingía a los menores de edad con su producción y distribución. Por consiguiente, la legalidad de la mera producción de pornografía infantil virtual, en la que no participaban niños reales, podía llegar a ser una alternativa para preservar cualquier atisbo de valor literario o artístico que la imagen podría llegar a tener. Al no ser más que representaciones virtuales, este tipo de pornografía no implicaba la victimización de niños reales.
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Entonces, ¿se debe castigar toda representación de conductas abiertamente sexuales?, ¿sólo algunas?, ¿existe algún tipo de caricatura, dibujo o imagen computarizada que pueda llegar a generar lascivia? Aun así, ¿se estaría victimizando a los menores con su producción y distribución?
Un sector considera que se debería condenar toda pornografía infantil virtual con el fin de proteger el interés superior del niño. El sólo hecho de permitir este tipo de conductas podría incitar a algunas personas a producir o consumir pornografía infantil. Otro sector arguye que la pornografía infantil virtual puede llegar a ser ofensiva y burda, pero nunca delito. Y finalmente, también existe el sector que opina que prohibir estas conductas eleva preocupaciones concernientes a los creadores, editores y coleccionistas de varias formas de entretenimiento, sobre todo aquellas relacionadas con el manga y el anime.
En suma, se debe revisar no sólo la definición de “actividad sexual” sino también del concepto de “representaciones reales” que se encuentra en el delito de “pornografía con personas menores de 18 años”. ¿Existe peligro para el menor cuando se consume, produce y distribuye pornografía infantil virtual?, ¿hasta qué punto?