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Cinco años han pasado desde que la empresa canadiense Eco Oro Minerals decidiera romper su relación con Colombia y demandara a nuestro país ante un tribunal de arbitraje de inversión, en el marco del esquema de protección legal a los flujos de inversión extranjera que ofrece el TLC firmado con el país septentrional en 2008. Eco Oro es una empresa constituida legalmente en Canadá, pero cuyo capital es de naturaleza cosmopolita. (Lea todas las noticias sobre ambiente en Colombia)
¿Cuál fue la razón de la demanda? La empresa alegó la necesidad de proteger sus derechos y expectativas económicas sobre el rimbombante Proyecto Angostura, encaramado sobre los 4.000 metros del Páramo de Santurbán, con ocasión de la consolidación de la prohibición legal de desarrollar actividades mineras en dicho entorno ecosistémico después de haber recibido una concesión para explotar por treinta años. A propósito, Santurbán es la locación en donde en 2001, alrededor de 74 menores de edad reclutados por las FARC fueron arrasados por el Ejército Nacional en el marco de un ejercicio de contrainsurgencia —la Operación Berlín— enfocada en facilitar el desarrollo de actividades económicas a gran escala como la extracción de metales preciosos.
Los intereses de Eco Oro sobre el Proyecto Angostura eran sin duda cuantiosos, pues correspondían a muchos años de exorbitantes inversiones en materia de exploración y montaje de infraestructura para extraer grandes cantidades de oro —como si no hubiera mañana, dirían algunos. Sin embargo, dichos intereses terminaron siendo malogrados con ocasión de una larga batalla con diversas instituciones nacionales, quienes a pesar de los ruegos y advertencias del Ejecutivo, emitieron decisiones enfocadas en proteger el medio ambiente y por ende a la población aledaña, aun si eso implicaba afectar derechos adquiridos de particulares. Es como todo en la vida; para abrir un grifo y dejar que el agua corra hay que clausurar otro, porque los recursos son escasos. La decisión queda entonces en determinar quién tiene más sed, o en dónde hay más mortales que requieren del líquido vital para sobrevivir.
El asunto es que cinco años después, el pasado 9 de septiembre, el tribunal de arbitraje encargado de decidir sobre esta controversia ha emitido un contundente fallo que sin duda alguna es desfavorable para los intereses de la población colombiana. La abultada pero interesante decisión ha determinado que, en el ámbito de las obligaciones contraídas por Colombia en el marco del TLC con Canadá, nuestro país es responsable por violar el estándar de trato justo y equitativo incluido en el mencionado acuerdo, y debe indemnizar a Eco Oro, quien no tiene interés alguno en que se le restituya la posibilidad de explotar Angostura. De hecho, los actuales accionistas mayoritarios de la empresa —Tenor Capital, fondo de inversión dueño del Grupo Prisa / Caracol Radio y el Club Deportivo Los Millonarios— ha considerado esta demanda como un activo más, una fuente de utilidades que nada tiene que ver con el arreglo de una diferencia con implicaciones de orden público.
El panel de árbitros consideró que las decisiones emitidas por las autoridades colombianas para proteger el ecosistema paramuno no implicaron una expropiación de los activos de la empresa canadiense, y que de hecho se tomaron de buena fe y bajo la convicción de que con ello se estaba cumpliendo con la salvaguarda de intereses superiores no sólo para el país sino para toda la comunidad internacional, como lo es el medio ambiente. Sin embargo, también determinó que con el trato dado a Eco Oro con ocasión de dichas decisiones se le había negado la posibilidad de solicitar una licencia ambiental para avanzar en la explotación del Proyecto Angostura, expectativa legítima en virtud de la concesión que válidamente había sido otorgada años antes por las autoridades mineras.
El tribunal ha sido muy claro en este asunto: Si bien no se esperaba que Colombia elevara incondicionalmente los intereses de Eco Oro por encima de su obligación de proteger el páramo, sí debería haberse asegurado de que sus diversas instancias de toma de decisiones implementaran las medidas necesarias para cumplir con la obligación constitucional de Colombia de proteger el páramo de tal manera que actuaran de manera paralela y coordinada con respecto a la Concesión 3452. Lapidario para las expectativas litigiosas del país, faltando aún la determinación de la compensación que tendrá que pagarse con nuestros impuestos. El punto de referencia: la empresa tiene expectativas por más de 700 millones de dólares.
Serían necesarias muchas páginas para entrar a analizar de forma específica el contenido y alcance de la decisión, así como las razones por las cuales hemos llegado a este punto; porque hay que decirlo, Eco Oro es la primera de una serie de fallos de tribunales de arbitraje de inversión que llegarán en los próximos años, y que le generarán graves perjuicios económicos a un país que, como el nuestro, atraviesa una situación fiscal sumamente compleja. Las incipientes victorias de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica en casos principalmente relacionados con temas de interpretación contractual —Prodeco, América Móvil y Fenosa— distan de ser tendencias para anticipar los resultados en casos similares a Eco oro. Todo lo contrario, lo que debe esperarse es que empresas extractivas como Glencore, Anglo American, Galway, Red Eagle y Gran Colombia Gold tengan altísimas posibilidades de contar con condenas favorables que impliquen el pago de multimillonarias indemnizaciones.
Con Eco Oro se marca un hito decisorio que prende las alarmas respecto de dos puntos. Primero, ¿es sostenible mantener los tratados de libre comercio y bilaterales de inversión bajo sus condiciones actuales, en virtud de las cuales Colombia se encuentra amarrada frente la posibilidad de tomar una gran cantidad de decisiones enfocadas en proteger intereses públicos debido a que cunde la amenaza de demandas ante tribunales de arbitraje de inversión? Segundo, ¿es transparente que la actuación del estado, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, se dé bajo el mayor secreto cuando se trata de un asunto de interés público, y que con ocasión de las decisiones se emitan comunicados incompletos, en los que se habla de decisiones favorables que pueden serlo únicamente en apariencia?
*Abogado, PhD en Derecho Internacional.