En julio de 2023, el entonces relator especial de las Naciones Unidas sobre derechos humanos y medio ambiente, el canadiense David Boyd, señaló al inicio de un informe que, “en un momento en el que es imprescindible que los Estados intensifiquen la acción climática y ambiental con medidas más ambiciosas para evitar una catástrofe planetaria y cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos, ha surgido un obstáculo colosal”.
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El largo título del informe, presentado en el marco de la Asamblea General de la ONU, no dejaba espacio para dudas al señalar cuál era ese obstáculo: “Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos”.
A lo largo de 29 páginas, el abogado ambientalista expuso una serie de pruebas que lo llevaron a concluir que el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado, conocido como ISDS, por sus siglas en inglés, “se ha convertido en un serio obstáculo a la adopción de las urgentes medidas necesarias para responder a las crisis climática y de los derechos humanos a los que se enfrenta el planeta”.
En términos muy resumidos, explican desde el Transnational Institute (TNI), un instituto internacional de investigación, este mecanismo permite a inversores extranjeros, principalmente grandes empresas transnacionales, demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacional cuando las empresas consideran que las leyes, sentencias judiciales u otras decisiones van en contra de sus intereses.
Para que se haga una idea, entre 2016 y marzo de 2026, Colombia ha recibido 29 demandas ISDS ante estos tribunales de arbitraje internacional, en las que solo los inversores pueden iniciar el proceso. Hace una semana, por ejemplo, se conoció que uno de estos tribunales ordenó al Estado pagarle COP 1,38 billones a Telefónica (España) por una demanda que viene desde 2014.
Pero, como destaca Rosa María Mateus, abogada del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR), más del 40 % de las demandas que enfrenta Colombia en estos tribunales están relacionadas con el sector de minería e hidrocarburos, principalmente por decisiones que ha adoptado el país en materia de protección del medio ambiente y derechos humanos. De acuerdo con el Gobierno, COP 52 billones de pesos están “en riesgo en este sistema de disputas”, lo que representa casi el 10 % del Presupuesto General de la Nación para 2026.
Hace unas semanas, el exrelator de la ONU Boyd firmó una carta que 220 economistas y juristas de todo el mundo le enviaron al presidente Gustavo Petro, instándolo a iniciar el retiro de Colombia del arbitraje de inversión. Aprovechando la Primera Conferencia para la Transición más allá de los combustibles fósiles que se llevó a cabo en Santa Marta hasta este 29 de abril, los firmantes, entre los que destacan el premio Nobel de Economía (2001) Joseph Stiglitz y el economista francés Thomas Piketty, también le pidieron al presidente Petro que impulse una alianza más amplia de países comprometidos con desmontar este sistema”.
El principal argumento de los firmantes, en línea con el informe de Boyd de 2023, es que estos tribunales pueden obstaculizar la transición para abandonar los combustibles fósiles.
Días después de enviada la carta, el presidente Petro respondió que el país saldría de este régimen. En la conferencia que por estos días se adelantó en Santa Marta, el debate fue sobre cómo materializar este anuncio. ¿Fue posible convencer a más países de que se salgan de este sistema?
Tribunales injustos y opacos
Aunque el mecanismo se estableció en la década de 1960, Mateus del CAJAR estima que hasta solo hace 30 años fue que empezó a ganar relevancia a nivel internacional. Para que una empresa pueda acudir a un tribunal de arbitraje internacional, debe existir un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) o un Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el país donde está registrada y el país donde adelanta su proyecto. Estos tratados, explican desde TNI, suelen incluir capítulos y cláusulas que pueden ser utilizadas por los inversores para demandar a los Estados por medidas que creen que pueden perjudicarlos.
Las críticas a este mecanismo son múltiples. La primera que señalaron los 220 economistas y juristas en su carta al presidente Petro apunta a que es un sistema “asimétrico por diseño”. Como solo las empresas pueden demandar, y como su reglamento atiende al tratado suscrito, agrega Mateus, este mecanismo “otorga amplias protecciones a los inversionistas extranjeros que no están disponibles para las empresas nacionales ni para los ciudadanos del país anfitrión”.
Otra de las inquietudes que plantean estos tribunales, a ojos de Mateus, del CAJAR, es su secretismo. Así también lo planteó Boyd en su informe de 2023: “Las demandas nunca tienen que hacerse públicas, las vistas suelen celebrarse a puerta cerrada, los documentos suelen ser confidenciales y tanto las indemnizaciones como los acuerdos negociados pueden mantenerse en secreto”.
Si bien se creó para defender a los inversionistas de tratos injustos, como reconocen los economistas y juristas, creen que en la práctica se convirtió en una herramienta mediante la cual las multinacionales impugnan políticas que no son injustas o arbitrarias, lo que estaría afectando la capacidad de los Estados para regular en función del interés público, incluido el ambiental.
A esto, explica Tomás Restrepo Rodríguez, abogado, profesor de la Universidad Externado, y quien hasta hace semanas trabajó para la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), se le conoce como el “enfriamiento regulatorio”. “Es posible que, si un funcionario sabe que su decisión por proteger un interés público como el medio ambiente puede generar una demanda, no tome esa decisión”. Esto, coinciden varios expertos, podría debilitar las medidas legítimas que un Estado pueda tomar para abordar la crisis climática o proteger el medio ambiente.
Otra de las críticas contra estos tribunales es que, contrario a lo que se ha planteado, no son necesarios para atraer inversión extranjera. Un metaanálisis que analizó 74 estudios y que fue publicado en 2020 en el Journal of Economic Surveys, traído a colación recientemente por economistas y juristas, no encontró correlación entre los tribunales de arbitraje y un aumento en los flujos de inversión. Sin embargo, para Restrepo, dado que la inversión extranjera en un país depende de múltiples variables, es imposible establecer una correlación entre ambas variables.
Un último punto que preocupa a quienes se oponen a este sistema tiene que ver con el dinero en juego en estos tribunales. De acuerdo con información recopilada por TNI, las empresas de combustibles fósiles y del sector minero han usado el ISDS para ganar más de USD 87.000 millones de dinero público desde 1998. De ahí a que Boyd eligiera titular su informe como “pagar a los contaminadores”.
En la actualidad, según datos de TNI, América Latina y el Caribe es la segunda región más demandada del mundo. Hasta octubre de 2025, los Estados de esta región habían sido condenados a pagar más de USD 36.000 millones, cifra que “cubriría más de un tercio del monto que toda la región necesita cada año, hasta 2030, para alcanzar los objetivos en seis áreas prioritarias de los Objetivos de Desarrollo Sostenible”.
Colombia, apunta Mateus, a marzo de 2026 enfrenta 29 demandas ante tribunales de arbitraje internacional, el 90 % ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. Más del 40 % de esas demandas corresponden al sector minero. Hasta ahora, en los casos que beneficiaron al inversor, el Estado ha tenido que pagar USD 412 millones. Si a esto agregamos los USD 380 millones de la decisión de la semana en el caso de Telefónica, el total sería USD 792 millones, unos COP 2,8 billones.
Pero el “Estado siempre va perdiendo”, dice la abogada del CAJAR. “Así el laudo arbitral resulte favorable, ha tenido que pagar una cantidad de consultorías y abogados”. En las 15 demandas que se han resuelto, sean a favor del país o del inversor, Colombia ha gastado USD 54 millones de dólares en costos de tribunales y abogados, casi COP 192.000 millones.
En otras 10 demandas que siguen pendientes, los inversores piden USD 12.200 millones, más de COP 43 billones o, dicho de otra manera, cerca de la mitad del servicio total de la deuda pública colombiana para 2026.
¿Qué opciones quedan?
Días antes del encuentro que lidera Colombia en Santa Marta, más de 300 organizaciones de todo el mundo, entre las que se encuentran Amnistía Internacional, Oxfam y TNI, además de varias colombianas, como el CAJAR y Censat Agua Viva, señalaron en una carta que el ISDS “está amenazando una transición sostenible y justa lejos de combustibles fósiles y la urgente necesidad de una transformación ecológica y social para las personas y el planeta”.
Al igual que en la carta de los 220 economistas y juristas, las organizaciones le pidieron al país no solo salirse del ISDS, sino aprovechar la conferencia de Santa Marta para construir una coalición de países que estén comprometidos con dar pasos en el mismo sentido.
Carlos Lozano, miembro de la Comisión Mundial de Derecho Ambiental de la UICN y uno de los 220 expertos que firmó la carta dirigida a Petro, considera que la conferencia fue una “plataforma políticamente inédita” que puede marcar el inicio de un proceso de reforma colectiva del sistema de arbitraje. En el ámbito nacional, Lozano explica que la salida del ISDS por parte de Colombia es un proceso de varias etapas y que, como el país está vinculado al arbitraje de inversión a través de múltiples acuerdos internacionales y es parte del CIADI, “la ruta de salida no es única ni simultánea”.
Aunque el camino con el tribunal del Banco Mundial podría ser más claro, en el caso de los tratados bilaterales “cada uno tiene su propio mecanismo de denuncia, con periodos de preaviso similares. Esto significa que la exposición jurídica no desaparece de inmediato: como ocurre con muchas instancias internacionales, Colombia podría salir formalmente del sistema y seguir siendo demandable durante una década por inversiones preexistentes”, agrega el abogado. A esto último, Mateus lo define como “cláusulas zombie”, pero cree que existen caminos jurídicos y distintas fórmulas para evitarlas.
Mientras tanto, Restrepo, del Externado, que considera como “equivocada” la decisión del presidente Petro de salirse del sistema, cree que hay mecanismos dentro del mismo sistema de arbitraje internacional para reducir los efectos negativos. Además de señalar que el arbitraje se ha ido refinando y ha dejado de ser un sistema que siempre protegía al inversionista, resalta que la nueva generación de tratados excluye algunos temas de la protección de la inversión, como los derechos humanos, los derechos laborales, el medio ambiente y el cambio climático. También señala que debería considerarse la negociación de tratados para excluir las cláusulas que podrían llevar al país a ser demandado ante esos tribunales.
Varios gremios, como la Cámara de Comercio Colombo Americana (AmCham) y la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (Andi), también rechazaron el anuncio del presidente Petro, al considerar que puede poner en riesgo la inversión extranjera.
Para Lozano, la posición de Restrepo merece considerarse si lleva a resultados reales. “Si fuera posible rediseñar los tratados para introducir simetría, incorporar salvaguardas robustas en materia climática y de derechos humanos, y someter a los árbitros a estándares de independencia y de conflictos de interés comparables a los de la justicia ordinaria, eso sería preferible a una salida abrupta”, reconoce. Sin embargo, advierte que el inconveniente es que negociar tratado por tratado es un proceso que puede llevar décadas con contrapartes que querrán preservar sus ventajas. “Mientras tanto, el riesgo jurídico continúa”.
Mientras tanto, un panel de científicos de varias partes del mundo que elaboró un documento con 12 recomendaciones para la transición energética y que fue presentado en Santa Marta, instó a las naciones que se reunieron a “actuar colectivamente para neutralizar la barrera que supone la solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) para la transición”.
Algunos de los caminos que propusieron fueron abstenerse de negociar, firmar, ratificar o adoptar instrumentos jurídicos que incluyan disposiciones de ISDS; terminar o retirarse de instrumentos que incluyan este sistema, así como comprometerse a iniciar negociaciones para eliminar el ISDS en los acuerdos que sostengan.
Los científicos también propusieron crear y dirigir un grupo de trabajo que esté encargado de estudiar las barreras que plantea el ISDS a la transición energética e informar sobre los avances de sus recomendaciones. Sin embargo, al cierre de esta edición, la conferencia en Santa Marta no había finalizado, por lo que no se sabe si esta decisión hizo parte de la declaración final.
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