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La semana pasada, el Ministerio de Comercio anunció la firma de una nota interpretativa en el capítulo de inversiones del TLC que el país tiene con Estados Unidos, y que está vigente desde 2012.
En pocas palabras, este movimiento busca redefinir los términos en los que ambos países manejan disputas entre inversionistas en diversos proyectos y los Estados. La decisión hace parte de un creciente movimiento a nivel mundial que busca equilibrar de mejor manera los intereses de los privados versus las agendas y necesidades de los países en el marco de tratados de diferente índole (especialmente en comercio).
Pero, a pesar de las bondades de esta iniciativa, aún hay pasos extra que deberían ser tomados si se busca lograr un mejor balance en este escenario.
La nota interpretativa
El diagnóstico del ministro de Comercio, Luis Carlos Reyes, sobre los mecanismos de arbitraje de inversión es correcto. Lamentablemente, la nota interpretativa al capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Colombia y Estados Unidos anunciada la semana pasada se quedó corta.
En entrevista con Noticias Caracol, el ministro Reyes explicó cómo las cláusulas de protección a la inversión extranjera incluidas en algunos tratados internacionales tienen consecuencias nefastas para la administración de justicia y menoscaban la capacidad regulatoria del Estado.
Estas cláusulas permiten que inversionistas extranjeros demanden al Estado colombiano ante tribunales internacionales de arbitraje cuando cualquier acción regulatoria o judicial pueda afectar las ganancias que el inversionista espera obtener en retorno de su inversión. Reyes correctamente señaló que los tribunales de inversión “están sesgados por su misma construcción hacia los inversionistas y desprotegen a los estados” y que otorgan más recursos a los inversionistas extranjeros que a los nacionales. Así mismo, el ministro hizo hincapié en que “decir que nosotros necesitamos, no solo la posibilidad de acceso a un tribunal extranjero, si no que ese tribunal tenga un margen muy amplio para desconocer las decisiones de la rama judicial colombiana, no reconoce la fortaleza y la independencia del sistema judicial colombiano”.
De hecho, la Corte Constitucional ha reconocido estas falencias en las cláusulas de arbitraje de inversión y ha ordenado al gobierno a revisar dichos acuerdos.
El ministro también se refirió a la creciente evidencia que muestra que, a la hora de invertir en un país, los inversionistas extranjeros no se guían por la posibilidad de acudir o no a tribunales internacionales de arbitraje.
En suma, si los tribunales de arbitraje de inversión dan más derechos a los inversionistas extranjeros sobre los nacionales, menoscaban el aparato judicial nacional y no son relevantes para atraer inversión extranjera, la conclusión debe ser que es necesario extraer al país de su alcance.
El problema es que, contrario a las quejas alarmistas de la Cámara de Comercio Colombo-Americana, la interpretación negociada entre la administración del hoy expresidente Joe Biden y el gobierno de Gustavo Petro hace un esfuerzo por mitigar algunos de los aspectos más problemáticos de este sistema, pero deja intacta la posibilidad de inversionistas estadounidenses de demandar al Estado colombiano.
Lo que hace falta
Se podría pensar que limitar el alcance de estas cláusulas mediante una interpretación conjunta es un avance en la búsqueda por un mejor equilibrio en los acuerdos económicos que ha suscrito el país. No obstante, si se considera las acciones que han tomado otros países, incluyendo a Estados Unidos, queda claro que la nota interpretativa es insuficiente.
Desde 2022, varios países europeos han anunciado su intención de retirarse del Tratado de la Carta de Energía (TCE). El TCE es un acuerdo internacional que le da acceso a los inversionistas de los países firmantes a tribunales de arbitraje en caso de que sus negocios en el sector de energía se vean afectados por alguna intervención gubernamental.
El conflicto que este esquema genera con la necesidad de llevar a cabo una transición que deje atrás las energías fósiles es evidente. De hecho, países como Italia ya han sido condenados por tribunales de arbitraje bajo el TCE por sus acciones climáticas, tal como prohibir la explotación petrolera offshore. La situación es crítica. Investigadores recientemente concluyeron que las medidas necesarias para combatir el cambio climático pueden generar reclamos ante tribunales internacionales que ascienden a los 340mil millones de dólares.
Este tipo de antecedentes son los que llevaron a la Unión Europea a anunciar su salida coordinada del TCE y a muchos otros países a reevaluar los compromisos asumidos bajo acuerdos internacionales de inversión.
Incluso Estados Unidos ha tomado acciones mucho más eficaces para extraerse de este sistema que expedir notas interpretativas. Cuando renegoció el Tratado de Libre Comercio de Norte América en 2018, el primer gobierno de Donald Trump exigió la eliminación de las cláusulas de arbitraje de inversión entre Estados Unidos y Canadá. Incluso para las inversiones entre México y Estados Unidos, se acordaron nuevas normas que realmente limitan el tipo de reclamos que pueden hacer los inversionistas y los obligan a acudir a las cortes locales antes de presentar demandas internacionales.
Analizada entonces en contexto, la nota interpretativa del TLC se queda muy corta para las necesidades del momento. Colombia ha recibido más de 23 demandas ante tribunales internacionales de inversión. Si bien algunos de esos casos no han generado condenas, tan solo los costos del arbitraje son multimillonarios y, en muchos casos, el mayor costo es que las demandas obligan a los estados a dilatar o echar para atrás iniciativas de interés público.
Una semana antes de que el Ministerio de Comercio anunciara la nota interpretativa con Estados Unidos, el gobierno fue notificado de la intención de Brookfield Asset Management, accionista mayoritario de Isagen, de acudir a tribunales internacionales por la posible expedición de un decreto para combatir la volatilidad en los precios del mercado de bolsa de energía. La expedición del proyecto de decreto permite que la ciudadanía y el sector privado hagan observaciones sobre su contenido. No obstante, Brookfield decidió adelantarse y amenazar con demandar internacionalmente a Colombia, probablemente con el objetivo de disuadir a las autoridades de adoptar esta medida o modificarla para beneficiar sus intereses. Este es un claro ejemplo de cómo el arbitraje de inversión sirve como un arma corporativa para menoscabar el poder regulatorio del Estado.
Colombia sostiene conversaciones para revisar otros acuerdos con cláusulas de protección a la inversión con el Reino Unido, Suiza y otros países. Es indispensable que estos esfuerzos lleven a cambios más ambiciosos que los contemplados en la nota con Estados Unidos y que, de esta manera, se avance en la creación de marcos que promuevan la inversión sostenible en lugar de protecciones asimétricas que solo benefician a las grandes compañías multinacionales.
* Director de investigaciones del centro de pensaiento Rethink Trade, con sede en Washington D.C. (EE.UU.)
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Por Daniel Rangel Jurado *
