“No se debe confundir al delincuente con el abogado”

La captadora ilegal de dinero DMG no sólo condujo a la cárcel a sus socios en medio de un tremendo escándalo periodístico por los nexos que ellos tenían con la más alta clase social y política; no sólo lesionó el bolsillo de miles de incautos que aportaron sus ahorros con la esperanza de multiplicar su capital; amenaza con llevarse por delante el buen nombre de gente de la farándula y de la moda; de profesionales del periodismo, de la economía y, sobre todo, del Derecho. Desde cuando se abrió la caja de Pandora de DMG, un grupo importante de abogados, en cuyos bufetes se ventilan algunos de los grandes procesos nacionales, quedó en entredicho una vez que se encontraron las listas de pagos en la contabilidad del extraño conglomerado.

El ex procurador Jaime Bernal Cuéllar, el ex vicefiscal Jorge Armando Otálora y los famosos penalistas Jaime Granados y Gerardo Barbosa son apenas unos pocos de los consultores jurídicos que logró contratar, así fuera durante cortas temporadas, el ex asistente de cámaras de televisión y nuevo rico David Murcia Guzmán, DMG, hoy capturado. En los pasillos de la justicia llueven los runrunes, pero quienes los divulgan, hablan en voz baja y no elevan sus críticas porque, simultáneamente, un buen número de colegas encuentra razonable la posición que adoptaron los ex asesores de la captadora, en el sentido de aceptar abiertamente que conocieron y le prestaron sus servicios profesionales al emporio creado por el ‘mago’ de 28 años.

Dos juristas que están por encima de las discusiones cotidianas, el ex magistrado de la Corte Constitucional Alfredo Beltrán y el ex ministro Juan Carlos Esguerra hablaron sobre la legitimidad o ilegitimidad de la conducta de quienes decidieron aceptarle a DMG la contratación de sus servicios y también analizaron el comportamiento de otros especialistas en Derecho que se la juegan por defender a gente que casi nunca es santa. Con diferentes matices, ambos emitieron conceptos parecidos sobre la manera de ejercer la profesión y criticaron, cada uno a su modo, las ‘condenas’ que se han precipitado a formular algunos comentaristas. En la parte superior de estas páginas explicaron finalmente su actitud dos de los ex consultores de DMG. La lección está servida.

Preguntas

1.- El nombre de más de cinco reconocidos abogados ha salido a relucir con ocasión del cierre y caída de DMG. ¿Se justifica el escándalo mediático en torno a ellos o estaban ejerciendo legítimamente su profesión?

2.- ¿Cuáles son, en concreto, los límites éticos que tienen los abogados respecto de sus clientes?

3.- Se sabe que hasta los peores criminales tienen derecho a la defensa jurídica. Bajo ese presupuesto, ¿cuándo el defensor traspasa el límite legal y se convierte en cómplice?

4.- Cuando el asesor jurídico de una empresa se da cuenta de que quienes lo contrataron están cometiendo irregularidades o delitos ¿qué debe hacer?: A.- Retirar la asesoría y guardar la reserva profesional de su cliente aún creyendo que es culpable. B.- Continuar con la asesoría C.- Retirarse y avisarles a las autoridades.

5.- En Estados Unidos y otros países constituye delito que un abogado reciba como pago por sus servicios dinero obtenido ilegalmente por su cliente, por ejemplo, si es producto del lavado de activos. ¿Debería establecerse esa reserva legal también en Colombia?

6.- En un país como este, recibir el pago de una asesoría —sobre todo cuando se trata de sumas de dinero considerables, como 80, 100 o más millones de pesos— en efectivo hace sospechosa la transacción. ¿Debería prohibirse definitivamente el pago con billetes físicos?

7.- ¿En su ejercicio profesional usted aceptaría pagos en efectivo? ¿En qué casos?

8.- ¿Los penalistas tienen licencias profesionales y éticas más amplias que los demás abogados?

9.- Un penalista que sabe que su cliente es culpable, por ejemplo, de engaño masivo al público o de cualquier otro delito, ¿debe tratar de convencer —de todas maneras— al juez de que es inocente o debe desistir?

10.- ¿Si un abogado se dedica a defender paramilitares, narcotraficantes o guerrilleros se puede convertir en objeto de investigación, por ese solo hecho, por parte de los organismos de seguridad del Estado?

Ex ministro Juan Carlos Esguerra

“Ciertamente no toda causa es digna”

1.- Así como estoy convencido de que toda persona tiene derecho a un abogado, también lo estoy de que ciertamente no toda causa es digna, ni puede ampararse en ese postulado. También creo que, contrario a lo que le he escuchado decir a algún colega, no basta con que haya de por medio el pago de unos honorarios, para que aceptemos hacernos cargo de un asunto. Si ello fuera así, como lo señaló alguna vez un gran maestro del Derecho, la prostitución terminaría siendo menos mala que la abogacía, ya que “la mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta de su alma, mientras que el abogado vendería el alma para nutrir su cuerpo”. Por ende, los profesionales del derecho tenemos siempre la obligación de examinar con enorme cuidado toda causa que se nos quiera encomendar, antes de aceptarla o no. El tema no es, entonces, si se asesora a alguien, sino ante todo, en qué y para qué se lo asesora.

2.- En primer lugar, los que imponen las leyes y las reglas morales. En todo caso, creo que hay una prueba ‘ácida’ que debe hacerse un abogado en forma de ejercicio mental, cada vez que un potencial cliente acude en busca de sus servicios profesionales. Consiste en preguntarse si lo que se pretende de él, puede causarle a alguien un daño contrario al derecho o a ciertos valores e instituciones que son sagrados, como la dignidad humana, por ejemplo.

3.- Si bien toda persona tiene derecho a la defensa, como ya lo dije, debe entenderse que de lo que se trata es de que esa defensa consista en hacer valer a favor del defendido todo aquello que lo favorezca, siempre que no sea contrario a la rectitud y a la verdad. El abogado se convierte en cómplice cuando se hace parte del delito; pero por supuesto no lo es cuando cumple con su deber de guardar el secreto profesional. 

4.- A mi modo de ver, lo primero. Es decir, renunciar a la causa profesional que ha descubierto que es indigna. Pero además, y antes de ello, hacerle ver al cliente que está obrando indebidamente y al margen de la ley, y aconsejarle que vuelva a los cauces de ésta.

5.- Aunque a primera vista esa parece una fórmula útil y buena, en la práctica y en nuestro derecho resulta muy difícil de aplicar. En primer lugar, porque el dinero es un bien de género y no una especie cierta. ¿Cómo puede identificarse y reconocerse el dinero mal habido y distinguírselo del que no lo fue?  Además, se impone aplicar siempre el principio de la buena fe, que debe hacer que se presuma que el abogado no sabía sobre la procedencia de los dineros con que se le paga. Pero, por supuesto, en cuanto sea factible demostrar que sí lo sabía, coincido en que convendría pensar en erigir esa conducta en delito, a partir de la consideración que inspiró el artículo 33 de la Constitución que señala que debe extinguirse el dominio sobre los bienes que se adquieren por la vía del enriquecimiento ilícito.

6.- Teóricamente sería deseable, pero es muy difícil de aplicar en un país como el nuestro, en donde el llamado nivel de lo que hoy se llama la “bancarización” de la economía, es considerablemente bajo y en donde tantas transacciones absolutamente lícitas, siempre se han hecho y aún se hacen en dinero efectivo.

7.- Depende: por una parte, del monto, y por otra del cliente y de sus circunstancias. Si por ejemplo, se tratara de una persona del campo, cuyas actividades económicas ordinariamente se transan en dinero efectivo, a punto tal que no tiene siquiera una cuenta bancaria, nada de malo vería yo en ello. Al mismo tiempo, también tengo claro que el mundo que nos está tocando vivir, ha convertido en sospechoso el dinero efectivo, que antes era el más confiable de todos.

8.- En mi opinión, se rigen por las mismas reglas y por los mismos principios, y por lo tanto están sujetos a la misma ética. Sin embargo, a veces, el sistema jurídico les impone el deber de ser defensores de oficio, lo cual les recorta el derecho de

9.- No estoy de acuerdo con la formulación de la pregunta, ya que no es el defensor el que tiene que probar la inocencia de su cliente, sino el acusador el que tiene sobre sí la carga de demostrar que aquel es culpable. Lo que al defensor le corresponde es invocar la presunción de inocencia y poner de presente, repito, toda circunstancia que según la ley sirva para favorecer la situación y las perspectivas del defendido, tales como los atenuantes, las causales de exculpación, etc.

10.- El solo hecho de defender a este tipo de delincuentes, o a otros, nada tiene de malo. Porque, tal como lo dije, en un país civilizado toda persona tiene derecho a un abogado. No se trata de defender el mal o de hacerlo parecer bueno, sino de defender a una persona que puede haberse equivocado y a la que debe dársele el derecho a una reivindicación.

Ex magistrado Alfredo Beltrán

“La reserva no se estableció para ocultar violaciones a la ley”

1.- Habría que establecerlo en cada caso concreto. Pero el ejercicio legítimo de la profesión no resulta contrario a la ética en cuanto signifique prestar consejo o asesoría para que se actúe dentro de la ley. Los linderos que tiene en sí mismo el Derecho consisten, entre otros, en actuar de buena fe, no caer en fraude a la ley y no incurrir en enriquecimiento ilícito. Si, en cambio, para obtener unas finalidades turbias se aprovechan las normas y los conocimientos profesionales, se traspasarían las fronteras éticas. Lo que podría decirse, de otro lado, es que el solo escándalo público no convierte en contraria a la ética una asesoría, ni tampoco hace que resulte lícita toda actuación.

2.- Esos linderos son establecidos por la misma ley, y consisten en que todos los actos sean presididos por la buena fe; tener conciencia de no haber incurrido en un acto doloso; no patrocinar el fraude a la ley; no desconocer principios generales como el de la obediencia a las autoridades o la discrepancia legítima con ellas; y no valerse de maniobras engañosas o dilatar injustificadamente el proceso. Tales fronteras no se pueden traspasar en ningún caso.

3.- La complicidad está definida en la ley penal. En la medida en que la actividad del profesional del Derecho se desarrolle, previo concierto con el autor del delito, para ayudarle a su comisión, para ocultarlo, para distraer a las autoridades, para convertirse en encubridor o para incurrir en receptación, ya no estaría comportándose como abogado, sino que entraría en el terreno penal de la complicidad con una conducta ilícita. También me parece que, en general, no se debe mezclar la actividad del profesional del Derecho con la de los clientes, pero sobre todo si los negocios del asesorado tienen visos de ilicitud y el abogado conoce algo al respecto.

4.- En mi opinión, si se da cuenta de que su asesorado está incurriendo en un delito, debería denunciarlo ante las autoridades. En ese caso no se puede hablar de deslealtad con el cliente porque no existe esa categoría —la de ‘cliente’— para justificar la complicidad en delitos. La reserva profesional no se estableció para ocultar violaciones a la ley, sino para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó una conducta ilícita, con el fin de procurar la defensa del procesado sobre sus errores pasados. Sería inaceptable que alguien adujera la disculpa de la reserva con el objeto de patrocinar o permitir la comisión de conductas delictivas (presentes o futuras).

5.- En ese caso habría un problema de orden práctico: ¿Cómo hace el abogado para establecer que los dineros con que le van a pagar son producto del narcotráfico o de lavado de activos? Mientras ese procedimiento no esté definido en la ley, habría que presumir que los dineros no están contaminados. Sin embargo, si lo están, él lo sabe y acepta recibirlos como parte de los honorarios, podría estar contribuyendo al lavado de activos e incurriendo en una conducta delictiva.

7.- La contestación a esa pregunta está implícita en la respuesta anterior.

8.- La ética del profesional del Derecho es una sola. Lo que pasa es que no se puede confundir el delito con el delincuente, ni al delincuente con el abogado que lo asiste. Suele ocurrir que se piensa que quien defiende a alguien acusado de homicidio, es homicida o se satisfizo con ese homicidio. O que quien defiende a un violador lo hace porque es partidario de ese delito. Por eso hay que insistir en que la sociedad haga la necesaria distinción entre el delito, el delincuente y el defensor.

9.- Le voy a responder con una frase de Enrico Ferri (legendario criminólogo italiano) que se hizo célebre: “Mi defendido va a ser condenado, pero vamos a ver por cuánto tiempo”.

10.- Jamás. Me parece que por ese solo hecho no se puede perseguir al abogado como sospechoso de cometer delitos, porque eso significaría atacar el libre ejercicio de la profesión y podría lesionar el derecho de defensa de los acusados.

“No me arrepiento de haber aceptado”

El penalista Jaime Granados asesoró a DMG de marzo a julio de este año y se retiró, según indica, cuando no le entregaron información que solicitó.

Cecilia Orozco Tascón.- ¿Con qué criterio aceptó asesorar a DMG?

Jaime Granados.-  Uno de los criterios para aceptar cualquier caso es que la causa parezca justa y que constituya un reto profesional, como en este caso, cuando el posible cliente se veía como poderoso, pero al mismo tiempo débil. No siempre la debilidad significa pobreza. Puede significar que en una sociedad como la nuestra, que no facilita el ascenso en virtud de los méritos, se tienda a usar las sospechas penales como  impedimento para lograr la movilidad social. Observé que el protagonista de DMG era un joven que venía surgiendo y que estaba construyendo una empresa que parecía poseer una fórmula ingeniosa de prestación de bienes y servicios mediante  tarjetas prepago.

Para suponer lo anterior, partí de la información que se me puso de presente. Cuando  cambió o dejaron de fluir los datos que pedí, las consideraciones iniciales se modificaron. En ese momento me retiré, pues ningún abogado serio continúa con un caso a ciegas. No me arrepiento de haber aceptado dicha asesoría, porque el trabajo que hice fue estrictamente profesional y ajustado a las reglas de la ética y del decoro.

“Quedé tranquilo porque encontré un gran equipo de expertos”

El ex vicefiscal Jorge Armando Otálora asesoró a DMG de febrero a julio de este año y dejó de prestar la consultoría por los mismos motivos que aduce el penalista Granados.

Cecilia Orozco Tascón.- ¿Por qué aceptó asesorar a DMG?

Jorge A. Otálora.- Realicé con DMG una consultoría cuando se me expuso un tema interesante para el Derecho Penal, como era el de si se configuraba el delito de captación masiva e ilegal de dinero a través de la venta de servicios con tarjetas prepago. Por eso el asunto me llamó la atención profesional. Este caso es tan particular, que todavía el debate se está surtiendo, incluso, en la academia. Siempre exigimos una auditoría forense, la cual es similar a la radiografía de una empresa. Como nunca nos la entregaron, no continuamos. Como abogado, no tengo de qué arrepentirme, porque actué acorde con mi ética, y en ningún momento traspasé las barreras profesionales. Además, encontré que habían contratado un gran equipo de expertos: había reputados profesionales en legislación de prevención de lavado de activos, en Derecho Tributario y en Derecho Contable. Pero, le repito, como  las reuniones se prolongaban y nunca se concretaba la entrega de información completa y adecuada, llegamos a poner como condición para seguir, contar con esa auditoría. Tal vez por eso dejaron de llamarnos.