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Hace cuatro años, un grupo de congresistas y expertos en derecho tributario y ambiental se unió para dar una pelea jurídica contra la DIAN de enorme impacto económico. El objetivo fue cuestionar un concepto del organismo oficial que permitió a las empresas privadas que explotan recursos naturales descontar el pago de regalías de su impuesto de renta. Esta semana se supo que el Consejo de Estado les dio la razón, por lo que ahora buscan que la Contraloría evalúe la opción de intervenir para recuperar los dineros dejados de percibir.
Esta historia se remonta casi 40 años atrás, cuando el Estado elevó a la categoría de grandes contribuyentes a los organismos descentralizados, incluyendo las empresas industriales y comerciales, pero sobre la base de poder deducir los pagos de regalías de los impuestos a la renta. El artículo 116 del Estatuto Tributario conservó esta directriz y en varias ocasiones, ante la consulta de varios particulares sobre el tema, la respuesta inequívoca de la DIAN siempre fue la misma: no se puede deducir del impuesto de renta el pago de regalías.
En los archivos del organismo oficial está documentado, por ejemplo, que en octubre de 2004 la Asociación Colombiana de Esmeraldas planteó la inquietud sobre la deducibilidad de las regalías del impuesto de renta, y cómo la oficina jurídica de la DIAN reiteró que las personas naturales y jurídicas privadas no podían hacerlo. Sin embargo, en enero de 2005, ante una solicitud similar presentada por la Cámara de Asomineros de la Andi, sorpresivamente la DIAN modificó su doctrina y aceptó que los empresarios privados dedujeran el pago de regalías.
La decisión quedó consignada en un largo concepto jurídico y sus contenidos se comenzaron a aplicar literalmente. Entonces, entre los expertos tomó forma un debate que derivó en varios estudios para advertir los yerros de la onerosa interpretación de la DIAN. Álvaro Pardo o Guillermo Rudas, por ejemplo, especialmente a través del portal Razón Pública, aportaron diversos escritos para calcular que el hueco fiscal por dineros dejados de percibir entre 2005 y 2011 por la decisión adoptada fue de US$1.274 millones.
En febrero de 2013, Pardo y Rudas se unieron a un grupo de congresistas encabezado por el senador y precandidato presidencial del Polo Jorge Robledo y, basados en que los conceptos de la DIAN que modifiquen derechos y obligaciones de los contribuyentes son actos administrativos que pueden ser demandados, así lo hicieron ante el Consejo de Estado. En su escrito, resaltaron que, a diferencia de las deducciones realizadas por las entidades públicas, permitirlo a las empresas privadas es facilitarles un ahorro que no ingresa al Estado.
En su criterio, las compañías privadas que explotan recursos naturales pagan regalías porque su actividad genera daños ambientales y sociales que deben compensarse, y porque se trata de la explotación de un bien que es propiedad de la Nación. De modo que, permitirles deducir esos pagos del impuesto de renta es como pagar por la explotación de sus propios recursos. Un estimado de los demandantes apunta a que la deducción permitida a los privados entre 2005 y 2010 generó costos fiscales a la Nación por $9 billones.
La pelea jurídica se llevó cuatro años, durante los cuales la postura de la DIAN fue insistir en que lo que se buscó en 2005 fue adecuar el sistema tributario al principio de igualdad, para que las entidades privadas quedaran equiparadas a la generalidad de los contribuyentes. Y el asunto fue tomando tal importancia, que no sólo se realizó una audiencia en febrero de 2017, sino que abogados expertos entraron como coayduvantes de una u otra posición, con toda clase de argumentos, desde la perspectiva económica hasta las consideraciones políticas.
La abogada Myriam Gutiérrez sostuvo que anular el acto demandado significaba afectar la inversión extranjera de la minería y los hidrocarburos, tornando el país poco competitivo y añadiendo un sobrecosto a los empresarios dedicados a explotar recursos naturales no renovables. En contraste, la abogada Clara María González presentó un documentado texto de carácter técnico para recalcar que el pago de regalías no son gastos y deben pagarse obligatoriamente, independientemente de que el recurso natural extraído se comercialice.
En medio del debate salió a relucir un documento del economista Luis Jorge Garay presentado en 2013, en el que quedaron claros sus reparos al controvertido concepto tributario 015766 de 2005. El texto titulado “Minería en Colombia: derechos, políticas públicas y gobernanza” fue publicado por la Contraloría General de la República en la gestión de Sandra Morelli. Sin embargo, este organismo de control no propuso medidas que pudieran neutralizar el error de la DIAN. El caso se vino a resolver hace dos semanas en el Consejo de Estado.
Con ponencia de la magistrada Stella Jeanette Carvajal, la Sección Cuarta del alto tribunal anuló el concepto expedido por la DIAN en marzo de 2005, sin perjuicio de que, frente a otros contribuyentes, y en cada caso concreto, se analice si la deducción por pago de regalías puede proceder. Según el senador Robledo, quien estuvo acompañado de sus colegas Alexánder López, Germán Navas y Maritza Martínez, el impacto a los recursos de los colombianos funcionaba como un taxímetro y les arrebataba más de un billón de pesos al año.
El Espectador consultó al experto Guillermo Rudas sobre el alcance de la sentencia y observó que infortunadamente no es una decisión retroactiva, pero dejó entrever que la Contraloría General de la República podría estudiar el tema para evaluar si amerita una investigación de responsabilidad fiscal, sobre todo porque el propio organismo ya tenía referencias de un error que se seguía cometiendo y que en doce años de vigencia, en su criterio, causó que las finanzas del Estado dejaran de percibir más de $30 billones.
Los efectos según los demandantes
Según los demandantes, las regalías mineras están entre las más bajas del continente y son más bajas aún cuando a las empresas mineras les deducían de su renta bruta. Otro aspecto que destacaron como argumento para su demanda en el contencioso es que aumentar las tarifas de las regalías y eliminar las deducciones, exenciones y descuentos tributarios del sector minero contribuiría a mejorar la contraprestación por la riqueza natural del país y elevar los ingresos oficiales. De la misma manera, según los reportes financieros que soportaron en su momento los argumentos tanto de técnicos como de abogados dentro del caso, las regalías mineras en el período 2005-2011 ascendieron a US$3.862 millones, pero con el concepto de la DIAN el Estado dejó de recaudar US$1.274 millones.