El presidente no está cometiendo un acto caprichoso: exfiscal Eduardo Montealegre

El exfiscal y exmagistrado de la Corte Constitucional, Luis Eduardo Montealegre Lynett, hace parte del equipo de juristas con el que la Casa de Nariño ultima los detalles del decreto con el que el presidente Gustavo Petro convocará a una consulta popular. El jurista habló con El Espectador sobre la justificación para esta salida política, las críticas a esta maniobra judicial y sobre el poder del jefe de Estado para desconocer la votación del Senado en la que se hundió la consulta. Asegura que el primer mandatario está amparado por la Constitución para hacerlo y que están en una carrera contrarreloj para dar las últimas pinceladas del decreto presidencial.

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El presidente Gustavo Petro anunció que la consulta popular se hará por decreto y usted es una de las personas detrás del trámite. ¿Cómo se está estructurando ese decreto?

El eje central de la posición del gobierno para convocar la consulta por decreto es que el Congreso, al tramitar el concepto que se exige al Senado para que conceptúe favorable o desfavorablemente con respecto a la consulta, fue inconstitucional. La posición del presidente es que ese trámite violó principios constitucionales. Es claro en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en el constitucionalismo contemporáneo que los vicios de trámite en el Congreso, en los actos de formación de un acto legislativo, de una ley o de normas del ordenamiento jurídico, pueden ser inconstitucionales cuando la violación de la forma trasciende los principios y valores constitucionales.

En este caso, existieron seis vicios de trámite que el gobierno tiene totalmente probados y que implicaron la violación de principios de la Constitución como el de razonabilidad y ponderación en ejercicio de la función pública, el principio pro democracia, el principio pro intervención, y el del debido proceso. En conclusión, el fondo de la decisión del Presidente es que encontró que ese trámite que se hizo en el Senado violó la Constitución. Cuando eso sucede, el Artículo 5 del Reglamento del Congreso de la República, Ley Quinta de 1992, establece que si hay un desbordamiento del marco constitucional, el acto del Congreso no tiene efecto alguno. Ese es el soporte de la tesis del Presidente de la República.

¿Cómo llegó usted a asesorar este proceso directamente en la Casa de Nariño?

La semana pasada di mi opinión en medios de comunicación y escribí un artículo donde exponía por qué razón el trámite del Congreso era inconstitucional y, por lo tanto, el presidente podía inaplicar ese acto del Congreso y convocar por decreto. Allí señalé cuáles son los vicios de inconstitucionalidad que tuvo el trámite en el Senado y expliqué por qué razón debía entenderse que el Congreso no se pronunció y eso habilita al presidente para convocar por decreto. A partir de ese artículo, la Presidencia de la República me llamó el lunes a preguntarme si quería participar en una reunión con el señor presidente de la República para debatir y deliberar acerca de estos argumentos. Por eso fui a la Casa de Nariño con un grupo de juristas a exponerle los argumentos que se pueden dar para convocar la consulta por decreto.

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¿Quién más conforma el grupo de asesores para expedir el decreto?

En la reunión estuvo presente Ernesto Vargas, embajador de Colombia ante la Organización de los Estados Americanos (OEA), un jurista muy destacado, expresidente de la Corte Constitucional, con amplia trayectoria en materia jurídica, constitucional y defensa de los derechos humanos. También Jefferson Dueñas, constitucionalista de la Universidad Nacional, que fue magistrado auxiliar de la Corte Constitucional durante más de 15 años. Estuvieron presentes el señor Ministro del Interior, el viceministro, el secretario Jurídico de la Presidencia, un grupo de asesores de esos funcionarios y el presidente de la República.

Se conocía que el ministro del Interior, Armando Benedetti, ya tenía un borrador de lo que va a ser este decreto. ¿Cómo va a estar estructurado?

Como lo ha dicho el ministro del Interior, Armando Benedetti, él ya tiene un borrador. Precisamente la reunión con el presidente de la República giró en torno a la estructura de borrador de decreto que proyectó Armando Benedetti. El decreto convoca a una consulta popular y fijará la fecha para hacer la consulta. Por ley, tiene que ser dentro de los tres meses siguientes; por lo tanto, a más tardar en agosto tendrá que haber consulta. En el campo de la fundamentación jurídica, el decreto explica las razones por las que el trámite del Congreso, la votación específicamente, contrarió de forma manifiesta principios y valores de la Constitución.

El decreto está centrado en una explicación jurídica de la inconstitucionalidad del trámite y de sus consecuencias. La consecuencia es que se invoca el Reglamento del Congreso, Artículo 5 de la Ley Quinta de 1992, donde se dice que cuando un trámite del Congreso se hace por fuera del marco constitucional, ese acto no tiene validez, no produce efecto alguno. Aquí se parte del punto de vista de que hay una inconstitucionalidad del trámite y que la consecuencia es la inexistencia.

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Cuando hablamos de la inexistencia del acto, no estamos hablando de una inexistencia en sentido material. Algunos creen que el acto sí existió porque materialmente hubo votación, escrutinio y certificación. Desde el punto de vista naturalista, existió un hecho. Pero resulta que ese hecho, desde el punto de vista jurídico, no existe y no se puede considerar jurídicamente existente porque, al violar principios constitucionales no tiene efecto alguno.

¿La revisión de constitucionalidad no tendría que hacerla la Corte Contitucional?

Si uno quisiera simplificar los tipos de modelo, creo que hay dos grandes ejes: los controles concentrados, en los cuales el control de constitucionalidad solo lo hace una Corte Constitucional independiente; y el control difuso de constitucionalidad. Nosotros tenemos una convergencia de esos dos modelos, porque en la regla general de control constitucional, el monopolio, el control con efectos generales y prevalentes sobre los demás, lo tiene la Corte Constitucional. Pero se introducen elementos del control difuso, porque el Artículo 4 de la Constitución establece que la Constitución es norma de normas y cuando exista una norma jurídica de menor rango que contraríe la Constitución, prevalece la norma constitucional.

El control difuso lo hacen los jueces o el funcionario que deba aplicar ese acto normativo. En este caso, el control difuso lo hizo el presidente de la República, porque él tenía que decidir si convocaba o no a la consulta. Y encontró que el concepto del Congreso, que fue negativo, fue un concepto inexistente porque violaba principios y valores constitucionales. En el modelo de control constitucional nuestro, que tiene elementos de lo que se llama control difuso, porque cualquier juez de la República, por ejemplo, puede aplicar una excepción de inconstitucionalidad, lo hizo el presidente. Él no tenía que esperar ninguna decisión del Consejo de Estado ni de la Corte.

En palabras sencillas, ¿qué es el control difuso?

El control difuso se basa en que el control de una norma del ordenamiento jurídico, una norma de menor jerarquía que la Constitución, no lo hace solamente la Corte Constitucional. La regla general es que lo haga la Corte, pero cualquier juez de la República, si no existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional, cuando resuelve un caso particular, si encuentra una ley que es aplicable al caso, pero que contraría principios y valores de la Constitución, está facultado para no aplicar la ley y resolver el caso con fundamentos constitucionales.

Eso lo que se denomina una excepción de inconstitucionalidad y por eso se llama control difuso, porque lo puede hacer cualquier juez de la República en casos particulares. También autoridades administrativas, cuando vayan a decidir sobre un caso y encuentren que una norma legal o un acto administrativo viola la carta política, pueden dejar de aplicar esa norma inferior y hacer prevalecer la Constitución. Eso fue lo que hizo el presidente de la República, que acuerdo al artículo 4 de la Constitución tiene competencia para darle prevalencia a la Constitución sobre una norma de menor jerarquía. En este caso, sobre el acto del Congreso.

¿Por qué no esperar a que un juez y no el gobierno defina si la votación del Congreso tiene o no validez? ¿No es esta una clara atribución de poderes que no le corresponden al Presidente?

En primer lugar, porque el presidente tiene una obligación. No debe esperar a que exista una decisión judicial, porque la Constitución lo autoriza para que, mientras no exista una decisión judicial sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto, él haga prevalecer la Constitución. Es un mandato y un deber del presidente, no una facultad. Si encuentra una norma ostensiblemente inconstitucional, el jefe de Estado aplica directamente la Constitución y no tiene necesidad de esperar pronunciamientos de las altas cortes.

Y ya lo ha hecho. El año pasado, si no estoy mal, aplicó la misma figura porque encontró que actos del ordenamiento jurídico colombiano, normatividad interna, violaba la Convención Americana de Derechos Humanos. Es lo que se llama el control de convencionalidad. El presidente encontró que actos de menor jerarquía violaban la Convención Americana de Derechos Humanos y, por lo tanto, inaplicó el texto legal colombiano normativo, e hizo prevalecer la convención americana. Esta figura ya la había aplicado el presidente.

Expertos han dicho que el presidente, con esta decisión, podría estar cayendo en prevaricato, por no esperar a que haya un pronunciamiento judicial y adelantarse a sacar adelante su pretensión...

Con el respeto que me merecen esas personas, eso es un disparate en zancos. Decir que el presidente comete prevaricato porque aplica la Constitución y la hace prevalecer sobre un acto normativo del Congreso, no tiene ningún fundamento jurídico. El prevaricato se da cuando se expide un acto y este es contrario a la ley o cuando es caprichoso y no tiene razonabilidad. Pero este no es el caso del presidente. Petro toma esta decisión con base en argumentos que son plausibles, interpretaciones razonables de la Constitución, en precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y con invocación de normas expresas.

Aquí hay una norma expresa del reglamento del Congreso, que establece que cuando un acto de esa corporación viola principios y valores de la Constitución, ese acto no produce ningún efecto. Y, en síntesis, el presidente tiene dos bases normativas muy importantes. Primero, el artículo 4 de la Constitución, donde dice que si hay incompatibilidad entre un acto y la Constitución, debe prevalecer la Constitución. Segundo, el reglamento del Congreso claramente dice que si un acto viola la Constitución, no tiene efecto alguno. El presidente no está cometiendo un acto caprichoso. Él va a expedir esto con una sólida fundamentación jurídica.

Debe haber un control posterior del decreto. ¿De quién es la competencia? No es claro si del Consejo de Estado o la Corte Constitucional…

Para mí y para el Gobierno es absolutamente claro que, para el control de todo este proceso de convocatoria a consulta popular, la única autoridad competente es la Corte Constitucional. Esto debe entenderse como un proceso constitucional que inició con un acto administrativo del presidente, donde se sometió al Congreso, con la firma de todos los ministros, 12 preguntas, para que esa corporación emitiera un concepto favorable o desfavorable. El proceso constitucional termina en el momento en que se haga la votación y la Registraduría certifique cuál fue el número de votos y se establezca si se cumplió, o no, con el umbral constitucional y legal que se exige en este caso.

En ese proceso existen pasos y en cada uno de ellos intervienen varias autoridades. El presidente en lo administrativo, el Congreso como legislador y la Registraduría. Normalmente, si el contexto no fuera un proceso constitucional de consulta, sería controlado por el Consejo de Estado, como pasa con los decretos del presidente. Pero, como todos estos actos intermedios forman parte del proceso constitucional, que lleva a la democracia directa y a la consulta del pueblo, el control lo hace la Corte Constitucional, la cual hace una revisión integral de todos los actos. Cabe aclarar que es un control posterior, que se hace después de la votación.

En una época anterior, se pretendió que existiera un control anterior por parte de la Corte en este tipo de casos, y la misma alta corte, en dos decisiones, estableció que no existía el control automático previo. Ya inclusive el Consejo de Estado tiene precedentes en el sentido de que el control de todos estos actos no son de su resorte. Y hay precedentes. Le voy a dar un ejemplo: el caso del referendo que iba a hacer Álvaro Uribe para la segunda reelección. Él convocó a unas sesiones extraordinarias y ese acto administrativo no lo analizó el Consejo de Estado, sino la Corte Constitucional, la cual hizo el análisis de todo el control automático del frustrado y afortunadamente declarado inconstitucional proceso de segunda reelección.

¿Por qué insistir en el decreto si el control lo hará la Corte Constitucional a la que Petro ha señalado de liderar un golpe blando y de “tumbarle” las iniciativas?

Son las reglas del juego. Y Petro ha jugado muy institucionalmente. Cuando al presidente lo eligieron, la ultraderecha tejió una narrativa difamatoria de que iba a ser un dictador, que Colombia estaba cogiendo los mismos rumbos de Venezuela, pero ha sido un hombre institucional. Petro, a pesar de la oposición, y muchas decisiones adversas de la administración de justicia, siempre las ha acatado. Acá no ha habido ninguna posibilidad de que el presidente se brinque la institucionalidad. Y este decreto lo va a expedir en el marco de la Constitución y con una interpretación razonable y plausible de ella. Ahora, si la Corte declara la inconstitucionalidad, pues esas son las reglas del juego de una democracia y el presidente tendrá que acatar el fallo.

¿Qué esperamos en los próximos días?

El término para presentar la iniciativa se vence el lunes, porque se cumplen 8 días. Creo que debe expedirse antes del 9 de junio y mi sugerencia es que, a más tardar, el domingo se debe expedir este decreto. Por lo tanto, en el transcurso de la semana, tendremos varias reuniones de trabajo para ir puliendo y consolidando la argumentación, pero los lineamientos centrales ya fueron aprobados por el presidente de la República.

¿El decreto va a incluir las mismas 12 preguntas que el Senado voto negativamente?

El decreto va a contener las 12 preguntas que el presidente sometió a consideración del Senado y que fueron objeto de una votación inexistente. No contendrá absolutamente nada más. Ni una coma más, ni una coma menos.

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