El debate que abre la Corte Constitucional sobre el poder de las superintendencias

Hace dos semanas, una decisión de la Corte Constitucional puso fin a la intervención que hizo el gobierno de Gustavo Petro a la Empresa Prestadora de Salud (EPS) Sanitas a través de la Superintendencia de Salud. El caso causó revuelo en el mundo de la salud y la opinión pública por las nueve EPS que han sido intervenidas desde 2024 por el Ejecutivo. Sin embargo, aunque fue la más sonada, no fue la única decisión del alto tribunal que le pone un tatequieto a las superintendencias que hay en el país. En el último mes, van por lo menos tres procesos en los que el debate sobre el poder de estas entidades gubernamentales llega a la Sala Plena de la Corte.

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Las 10 superintendencias de Colombia son entidades que hacen parte de la rama Ejecutiva y tienen como finalidad inspeccionar y vigilar determinadas actividades económicas y de servicios en todo el país. Estas superintendencias son la Financiera, de Economía Solidaria, de Industria y Comercio, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Notariado y Registro, de Servicios Públicos, de Puertos y Transportes, de Subsidio Familiar, de Salud, y de Sociedades. Precisamente, el poder de estas tres últimas fue el que se cuestionó ante la Corte Constitucional.

Superintendencia de Salud

El caso que tocó directamente el poder de la Superintendencia de Salud fue el conocido caso Sanitas, en el que la EPS presentó una tutela en contra de la entidad, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, libre asociación e igualdad a la hora de ordenar su intervención en 2024. El ente de control, a grandes rasgos, tiene el deber de hacer que se cumplan las normas del sistema de salud y proteger los derechos de los ciudadanos respecto a su atención. En abril del año pasado, ordenó su intervención y cambió al administrador, argumentando un mal manejo financiero de la EPS y mala prestación de servicios. Al revisar el caso, la Corte Constitucional encontró que la entidad se extralimitó.

El caso aterrizó en el despacho del magistrado Juan Carlos Cortés, quien fue el ponente del sonado expediente. La Sala Plena del alto tribunal se dio cuenta de que la Supersalud, entonces manejada por Luis Carlos Leal, atropelló los derechos de la EPS. El problema de la prestación de salud y los dineros para hacer funcionar el sistema son de vieja de data. De hecho, el alto tribunal tiene una sala especial de seguimiento que año tras año verifica el avance en la problemática y ha dictado órdenes en esa materia que fueron las que justamente se saltó la Superintendencia de Salud en el caso Sanitas.

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De acuerdo con el alto tribunal, el argumento del mal manejo financiero de Sanitas se quedaba corto debido a que el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) —dinero que se le asigna a la atención de cada afiliado por año— es insuficiente y los dineros para servicios y tecnologías que no están cubiertos por la UPC —llamados presupuestos máximos— no son reconocidos a tiempo y por ende afectan las finanzas de las EPS. Por eso, la Sala Plena dijo que “no puede servir de sustento para imputar responsabilidades o aplicar efectos a un administrado, máxime cuando de aquel incumplimiento puede predicarse un impacto directo frente a la conducta que se reprocha o en la que interviene el particular”.

Superintendencia de Sociedades

La entidad se encarga, dentro de otras cosas, de controlar cualquier sociedad comercial, sucursal de sociedad extranjera o empresa unipersonal. También, investiga y ordena medidas correctivas para subsanar errores jurídicos, contables, económicos y administrativos de las compañías. Lo que hizo el alto tribunal fue resolver una demanda contra la Ley 222 de 1995, que facultaba a la Superintendencia de Sociedades para “ordenar la remoción y designar el reemplazo de los administradores, revisor fiscal y/o empleados de una sociedad comercial sometida a control, por incumplimiento de las órdenes de la entidad o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos”.

En palabras más sencillas, lo que hace esa norma, específicamente su artículo 85, es darle el poder a la Superintendencia de Sociedades para que, a dedo, cambie al personal de cargos específicos en una empresa. Para el demandante, darle ese poder a la entidad es desproporcionado y vulnera directamente la Constitución, porque, según él, “restringe de manera desproporcionada el derecho a la propiedad de los socios y el derecho a la libertad de empresa, al tiempo que sobrepasa los límites constitucionales a la intervención del Estado en la economía”. El caso cayó en el despacho de la magistrada Natalia Ángel, quien lideró el debate en el que finalmente se le dio la razón a la entidad.

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Para la Sala Plena del alto tribunal, en este caso la facultad de la Superintendencia para remover a los administradores “es compatible con los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa”. Para los magistrados, “la medida persigue fines constitucionalmente importantes como velar por el cumplimiento de la ley mercantil, superar la situación crítica de orden jurídico, contable, administrativo o económico en la que se cuenta la compañía y garantizar los derechos de los terceros”. Según lo definido en el alto tribunal, “una sociedad que atraviesa por una situación crítica tiene la potencialidad de afectar no solo a los socios sino también a sus colaboradores, clientes y a terceros en general, lo cual justifica la adopción de medidas urgentes e inmediatas como la remoción de su administrador”.

Aun así, la Corte encontró un vacío y problemático en el poder de la entidad. “La facultad de la Superintendencia de Sociedades para designar directamente al nuevo administrador no es idónea para garantizar la recuperación de la empresa, ni el cumplimiento de la ley mercantil”, dice el alto tribunal. Eso, porque las empresas, al ser titulares de los derechos de propiedad y estar directamente expuestos a los riesgos de la empresa, “cuentan con mejores incentivos y conocimiento para elegir a quien pueda liderar eficazmente su recuperación”. Mientras que alguien elegido bajo los intereses de la superintendencia, puede hacer una gestión que no sirva como debería.

Por eso, el alto tribunal aseguró que “la designación de los administradores por parte de la Superintendencia constituye una intromisión desproporcionada en los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa de los socios”. Todo, porque limita “de manera excesiva su facultad para gestionar, organizar y dirigir la sociedad”. Por eso, ordenó que para que la entidad reemplace a los administradores de una empresa, solo podrá materializarse “en los casos en los que la junta o asamblea de socios respectiva no hubiese nombrado el reemplazo del administrador removido, en un plazo razonable dispuesto por dicha entidad”.

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Superintendencia de Subsidio Familiar

El último expediente que resolvió la Corte Constitucional está relacionado con la Superintendencia de Subsidio Familia, encargada de que las Cajas de Compensación administren correctamente los recursos para el bienestar de los trabajadores y sus familias. Este caso se trató de una demanda en contra de varios puntos del decreto 2150 de 1992, con el que se establecieron facultades de inspección, vigilancia y control a cargo del Superintendente del Subsidio Familiar. Específicamente, lo que expuso el demandante fue que la norma, tal como está escrita, le da a la entidad poderes ambiguos, porque no delimita hasta dónde puede llegar.

Para el demandante, no son claros en el decreto “los principios de reserva de ley, legalidad y la afectación al derecho al debido proceso administrativo”. En palabras simples, la demanda señalaba que el Congreso, cuando expidió la norma, no dejó claro hasta dónde va el poder del superintendente para sancionar. Es decir, la entidad tenía vía libre para que, bajo su propio criterio, pudiera sancionar a las Cajas de Compensación. Al revisar el caso, la Corte encontró que “sin un diseño claro, objetivo y previsible del legislador sobre las medidas cautelares y sancionatorias en materia de inspección, vigilancia y control, no existe un marco legal actualizado y cierto que habilite y regule las medidas administrativas” y tampoco hay garantías para el debido proceso.

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En este caso, sin embargo, la Corte consideró que tomar una medida drástica sería un problema aún más grande, pues el Congreso no podrá tramitar inmediatamente una nueva ley que dé garantías. Por eso, aunque tumbó la norma, lo hará gradualmente. Además, le dio a los congresistas dos legislaturas, para que expidan una ley “que contenga el régimen integral de intervención administrativa por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el sistema y considere la relación entre los supuestos sancionatorios y cautelares, con los contenidos esenciales establecidos en la sentencia”. Es decir, que la ley tal como está se mantiene hasta 2027, año en el que se espera haya una nueva ley que establezca los límites de la entidad.

Aunque por ahora solo han sido tres los casos que seleccionados y llevados hasta la Sala Plena del alto tribunal, fuentes de la Corte Constitucional que conocieron de primera mano la discusión de los magistrados le aseguraron a El Espectador que no descartan que se tomen más decisiones similares sobre otras superintendencias. Además, sostienen que, por lo menos en el caso de la Superintendencia de Salud, las decisiones de la justicia abren la puerta para que otras EPS intervenidas puedan obtener victorias similares a las de Sanitas por la arbitrariedad con la que actuó el ente de control.

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