El debate constitucional de los cambios pensionales hechos en la pandemia

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La Corte Constitucional debe definir la polémica que ha surgido alrededor del Decreto Legislativo 558 de 2020, expedido por el Gobierno en el marco del Estado de Emergencia por el COVID-19, que hizo cambios en el sistema pensional —en principio— como una forma de alivio a las empresas durante tiempos de crisis. Las medidas están contenidas en dos partes que son foco de críticas por parte de sindicatos, universidades, congresistas, alcaldes y de Asofondos por, supuestamente, ser un retroceso de derechos y, en el fondo, un salvavidas del Gobierno a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Mientras el Gobierno defiende su medida, Colpensiones dice estar lista para la tarea.

El decreto permitió que, de manera voluntaria, las empresas ya no hicieran la cotización completa en pensión de cada uno de sus empleados durante abril y mayo, a raíz de la crisis económica que ha afectado a las compañías colombianas en todos los niveles. Así, se redujo el aporte del 16 al 3 % para esos dos meses. ¿Qué pasa entonces con las semanas no cotizadas? A un trabajador cuya empresa se haya acogido a este decreto y gane más de un salario mínimo no se las contabilizarán en su historia laboral. Es así porque el decreto solo permite que se cuenten, tanto en Régimen de Ahorro Individual o Régimen de Prima Media, cuando el trabajador gana un salario mínimo legal vigente.

Para Asofondos, esta medida es problemática porque el decreto no creó un mecanismo que ordene reponer el 13 % que se dejó de pagar en estos dos meses. Y porque tiene efectos reales para la gente que está en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), como una reducción material de los ahorros pensionales para garantizar el derecho a pensión, una afectación en el requisito de semanas y una reducción para quienes no se alcanzarán a pensionar y aspiran a una indemnización sustitutiva o una devolución de saldos a favor.

“Dada la carga que representa para los trabajadores el dejar de recibir los aportes completos para su seguridad social en pensiones, esta medida sólo se justificaría si fuera necesaria, esto es, si fuera el único medio para facilitar que las empresas más afectadas por las restricciones del confinamiento preventivo tuvieran este alivio temporal, pero la medida, a pesar de ser voluntaria, beneficia a todo tipo de empresas, incluso aquellas que no han sufrido afectaciones por el COVID. A la fecha, se observa que, de manera preliminar, el 70 % de las empresas y de los trabajadores independientes se han acogido a esta medida y el 30 % han mantenido su aporte del 16 %”, indicó Asofondos.

Para esa entidad, la solución ideal para un alivio temporal de caja a las empresas hubiera sido una postergación del pago de los aportes y, por eso, le pidieron a la Corte Constitucional que emita un fallo modulado en el que solucione la falta de cotización en un tiempo prudencial, con el fin de que las medidas contempladas en el decreto no se conviertan en una afectación definitiva para los trabajadores, quienes, a raíz de esta medida, deberán trabajar dos meses más al final de su vida laboral. La Asociación de Juezas y Jueces de Colombia (Asojudiciales), por su parte, cuestionó que no se haya tenido en cuenta la voluntad del trabajador y que no se hiciera una distinción del rango salarial y la capacidad de pago.

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal asegura que la no contabilización de semanas, al ser la regla del decreto, desconoce la Constitución Política, afecta la seguridad social, el principio de igualdad y de equidad y pone en peligro la pensión de los afiliados “más aun cuando fruto de esta emergencia, el empleo nacional ya ha sufrido un deterioro”. La Alcaldía de Cali explicó que la reducción de los aportes realmente “favorece en forma peculiar a los fondos privados y al sector financiero” en vez de al trabajador, porque ese 3 % va destinado a financiar los gastos de administración del sistema, mientras que el trabajador deja de ahorrar un 13 %.

Colpensiones dijo que la medida es adecuada porque se concentra en los más vulnerables y “protege el tejido productivo y al empleo”. Explicó que la reducción de aportes supone menores ingresos para el fondo común de vejez de la entidad y dijo que fueron necesarios cambios en materia operativa. El Ministerio de Trabajo aseguró que, a pesar de la reducción de la base de cotización, los trabajadores “continuarán amparados ante los riesgos de invalidez y supervivencia” y aseguró que los empleadores pueden hacerla sin tener que demostrar que sus ingresos operacionales se hubiesen reducido de manera significativa como consecuencia de la pandemia.

La segunda parte del Decreto 558 de 2020 traslada a Colpensiones a casi 25 mil pensionados con un salario mínimo del RAIS, que es el modelo de las AFP y que tiene cinco formas de hacer el retiro de esos recursos, como el retiro programado y la renta vitalicia. Con este cambio, que se hizo previendo una posible descapitalización de los fondos, Colpensiones será la vía para hacer el pago a los pensionados, porque las AFP deberán girarle todo el dinero que sea necesario para ello. Asofondos calcula que el giro será entre $4 y $5 billones provenientes del Fondo Especial de Retiro Programado en un plazo no mayor de cuatro meses.

Para la Asociación, aunque la medida no era necesaria, no afecta a los trabajadores, pues el dinero está y a los pensionados no se les está cambiando de régimen. Asofondos dijo que en 2019 los fondos del RAIS obtuvieron rendimientos cercanos a los $40 billones, que el Fondo de Retiro Programado obtuvo $3,3 billones y que 2020 ha sido bastante volátil: “El impacto de la crisis de los mercados financieros durante el primer trimestre de 2020 sobre el Fondo Especial de Retiro Programado presentó una disminución del 2,2 % y, en todo caso para el 25 de mayo, ya ha habido una recuperación de 2,97 puntos porcentuales, recuperación que se espera continúe”.

Colpensiones asegura que la medida se ajusta a la Constitución porque “en el mercado de las rentas vitalicias provisto por el mercado asegurador es poco profundo y cobija únicamente al 10 % de los pensionados por vejez en el RAIS, por lo que era difícil, si no imposible, que las AFP salieran a contratar masivamente más de 20 mil rentas vitalicias en momentos que el mercado asegurador también está sujeto a las volatilidades financieras, para resguardar las pensiones de salario mínimo”. Así, el mecanismo especial de pago fijado en el decreto garantizaría las mesadas.

La entidad aseguró que, en todo caso, deberá llevar a la aprobación de la Junta Directiva la estructuración de un nuevo régimen de inversiones transitorio para la gestión del retiro programado que viene de las AFP, gasta que esté totalmente liquidado. Y afirmó que pagará sin retraso alguno las mesadas, para lo cual deberá contar de manera temporal nuevos trabajadores que apoyen en actividades concretas. El representante a la Cámara por Santander Fabián Díaz Plata aseguró a la Corte que este traslado es una medida “innecesaria e irresponsable puesto que afecta las capacidades adquisitivas de estos sujetos en el corto y largo plazo” y que Colpensiones asumirá una carga nueva y desproporcionada que no estaba prevista.

El senador Carlos Fernando Motoa consideró que el “presidente desbordó sus facultades para, so pretexto del Estado de Emergencia Económica, liberar a las AFP de las obligaciones que le impuso la Ley 100 de 1993 y demás normas, trasladándoselas injustamente a Colpensiones y a los afiliados al régimen de prima media con prestación definida”. La bancada del partido FARC asegura que las medidas del decreto “no impiden de forma efectiva la propagación de las consecuencias de la crisis, sino favorecer a las AFP fuera de las medidas permitidas”. Y la Alcaldía de Cali asegura que en 25 años las AFP “no solucionaron el tema de las rentas vitalicias, y ahora el Gobierno, en el momento menos indicado, decide asumir la carga de los pensionados de salario mínimo”.

Incluso, la Universidad de la Sabana estima que el traslado es contrario a la Constitución porque establece una “conmutación pensional especial que agrede directamente el principio constitucional de la sostenibilidad financiera y desfigura el sistema mismo cara al régimen de ahorro individual, pues al aplicarse esta figura jurídica, se pone en riesgo la subsistencia misma del Sistema, atenta contra la financiación de este y desconoce los motivos de expedición de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que este traslado impone una carga financiera injustificada a Colpensiones”.

El Gobierno aseguró que las proyecciones sí evidencian un riesgo de descapitalización en las cuentas de retiro programado, porque los recursos se siguen manejando en esquemas de cuentas individuales, lo que dificulta la administración de riesgos como la “extralongevidad”. Además, indicaron que los recursos se pueden ver afectados “en atención a las fluctuaciones en las tasas de interés, los precios de las acciones, principalmente en coyunturas financieras como la actual, en la que los efectos del coronavirus en el mundo, aunado a los bajos precios de petróleo, han aumentado la inestabilidad de los mercados y generado efectos adversos en los mercados de capitales”. La Corte decidirá.