No crea que es la única persona que no entiende qué hace el presidente de Colombia convocando a una consulta popular a través de un decreto. Tampoco que es la única preguntándose si eso es legalmente posible o qué salidas existen para frenar o respaldar esta estrategia del jefe de Estado. Las preguntas son muchas ante el escenario que se formalizó ayer con la firma del presidente Gustavo Petro al decreto presidencial para realizar una consulta popular en la que busca darle oxígeno a la reforma laboral, pero también medirse en las urnas debido al clima electoral que se avecina para 2026.
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Para aclarar algunos puntos y poder contestar a esas preguntas jurídicas que no siempre son fácil de entender, El Espectador recopiló algunas de ellas y en este artículo busca contestarlas de la manera más sencilla y menos constitucional posible. Aunque se trate de un debate jurídico de alta complejidad y cuyas repuestas absolutas todavía no se conocen, este ejercicio busca aterrizar el tema para que cualquier persona pueda entender lo que está pasando en Colombia y por qué es tan importante conocer estos detalles que desde ya están enmarcando todo el panorama político y judicial del país.
Antes de arrancar con las preguntas, primero un breve contexto que es la base de esta discusión. El 1 de mayo de 2025, el gobierno Petro hizo oficial el plan de convocar a una consulta popular, luego de que el Senado hundiera su reforma laboral. Para el Gobierno, son los ciudadanos los que deben decidir si están de acuerdo con esa propuesta que busca cambiar las reglas del régimen laboral y no el Congreso. El paso siguiente a esa decisión ocurrió el 14 de mayo pasado, cuando el Senado puso a consideración de la plenaria la petición de Petro. En medio de una votación caótica, y para el oficialismo ilegal, el Senado hundió la convocatoria.
Aunque hubo al menos dos intentos formales de revivir la consulta en la cámara alta, la instancia que está llamada a aprobar ese tipo de propuesta, ninguna prosperó. Amparado en las supuestas irregularidades que ocurrieron durante la votación, el presidente Petro mostró los dientes y resolvió que, ante la negativa del Senado, él mismo convocaría a la consulta a través de un decreto. Desde ese momento, el mundo judicial reviró, pues las reglas son claras en que el Senado debe aprobar una convocatoria de este tipo. En medio de la polémica, el jefe de Estado encontró la solución en un personaje inesperado: Luis Eduardo Montealegre.
¿Cuál es la teoría de Montealegre?
El exfiscal y exmagistrado de la Corte Constitucional fue quien le dio las bases jurídicas para que pudiera concretar el decretazo. Lo hizo echando mano de una controvertida teoría jurídica que no se ha escapado de críticas tan profundas que, incluso, hay quienes dicen que podría llevar a que el gabinete y el propio presidente tengan repercusiones penales. En palabras muy sencillas, lo que sostiene el gobierno es que el Senado, al hundir la consulta, cometió faltas que fueron inconstitucionales. Que fueron tan graves que la Constitución le permite a un funcionario declarar que fueron inconstitucionales.
La tesis se basa, entre otras cosas, en que el presidente del Senado no dejó votar a algunos senadores, que el secretario cambió el sentido de algunos sufragios, entre otras presuntas irregularidades. Esa votación fue formalizada a través de un acto administrativo y es precisamente ese documento el que el gobierno considera inconstitucional. Lo puede hacer, según Montealegre, aplicando una figura llamada excepción de inconstitucionalidad que le permite a un funcionario no aplicar la decisión de menor jerarquía, en este caso la decisión del Senado de hundir la consulta, y decidir si fue o no inconstitucional.
¿El decreto de Petro sobre la Consulta Popular es ilegal? ¿Puede el presidente tomar una decisión de este tipo?
Aquí se empieza a enredar la pita. Para Montealegre sí puede porque el artículo cuatro de la Constitución se lo permite, (aunque ese artículo no dice nada al respecto de la excepción de inconstitucioanlidad). Pero para expertos en la materia, esto sería una clara ruptura al equilibrio de poderes porque la única autoridad llamada a resolver si lo que hizo el Senado fue inconstitucional es un juez. En este caso puntual, quien debería hacerlo sería el Consejo de Estado, la única instancia cuya función explícita es frenar actos administrativos, como la votación del Senado, que considere ilegales.
Es más, todo el proceso que llevó a que el Congreso hundiera la consulta popular ya fue demandado ante ese alto tribunal y está siendo estudiado por la Sección Quinta. Pese a que ese era el camino jurídico más claro, el gobierno nunca intentó esa vía y se cerró a la banda a que tenía que convocarla a través de un decreto. El problema es que no tenía quién le pusiera las bases jurídicas, ni en el Ministerio de Justicia ni en la Secretaría Jurídica del Palacio de Nariño. Solo fue hasta que Montealegre publicó un artículo con los argumentos que terminaron en el decreto que el presidente lo llamó para que le diera la mano.
Que el presidente resuelva que él puede dedidir qué es inconstitucional y qué no es el asunto más delicado de esta discusión politíca y jurídica. Por una razón: un sistema democrático como el colombiano se basa en la separación de poderes en el que, en palabras castizas, todas las autoridades trabajar según su mandato y ni una ni la otra pueden tomar decisiones que no le corresponde. Para aterrizasr este principio en la realidad, las cosas son así: quien debe resolver si lo que hizo el Senado al hundir la consulta es ilegal es un juez, no el presidente. Ni Petro ni ningún otro.
Los alcances de esa decisión son tan profundos que varias organizaciones y abogados firmaron una carta advirtiendo un escenario delicado: “Las posibles irregularidades en la negativa del Senado a convocar la consulta deben ser resueltas por los jueces competentes, y no por el Presidente. Las reglas del procedimiento legislativo y los controles mutuos que ejercen las distintas ramas del poder público pueden parecer simples formalidades. Contrario a eso, su importancia es central para evitar que un régimen presidencial se convierta en un régimen autoritario”.
Los firmantes fueron instancias respetadas en el mundo jurídico como Dejusticia; Ilex Acción Jurídica; Centro de Investigación y Educación Popular (Cinep); Comisión Colombiana de Juristas; Fundación Ideas para la Paz; entre otros. “Un acuerdo mínimo y fundamental que debemos seguir defendiendo es el respeto irrestricto de los principios democráticos. El respeto a los procedimientos, a la división de poderes y a los tiempos institucionales es la base sobre la que se construye la confianza democrática y se evitan los caminos autoritarios, incluso cuando estos se invocan en nombre de causas populares.
Y entonces, ¿qué sigue?
En este punto del asunto, el panorama vuelve a ponerse borroso. No solo porque esta es una situación sin antecedentes en la país, sino porque hay varias interpretaciones sobre cuál es el camino que sigue. Sin embargo, en esta explicación sobre lo que está pasando en el mundo político y judicial, podemos decir que hay dos rutas. La primera son las demandas al decretazo ante el Consejo de Estado. Recordemos que esa es la instancia judicial llamara a revisar actos administrativos y el decreto del gobierno Petro uno de ellos. Desde ayer mismo se empezaron a conocer algunas de ellas y se espera que en los próximos días lleguen más recursos de este tipo.
Y la segunda ruta, una no tan clara y con efectos más hacia el futuro, es la denuncia contra el gabinete y el presidente por prevaricato, un delito imputable a los funcionarios públicos que toman una decisión arbitraria a sabiendas de que incurren en acciones injustas o contrarias a la ley. En este caso, lo que expertos sostienen es que los ministros se habrían extralimitado en sus funciones al apoyar la idea del presidente de convocar a la consulta, sin el aval del Senado y, conscientes de que era ilegal, habrían firmado el decreto.
Además de pedir investigaciones penales contra los ministros, abogados y congresistas alistan denuncias contra el propio presidente Gustavo Petro, recursos que serán radicados ante la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, la instancia que puede investigar y acusar al jefe de Estado. Quien estaba listo para sumarse a esta lluvia de recursos era el senador Miguel Uribe. Cinco días después de ser la víctima de un sicario en el barrio Modelia de Bogotá, el equipo de trabajo del precandidato publicó un video en sus redes sociales en el que, horas antes de ser atacado, anunció que denunciaría a los ministros y al presidente Petro.
¿Y la tutela en dónde queda?
Además de la denuncia y la demanda, para frenar el decreto del presidente Petro también podría haber espacio para que una tutela ordene suspenderlo y, eventualmente, dejarlo sin efectos. Este camino, sin embargo, no es tan claro como los dos anteriores, pues el tutelante tendría que demostrar por qué el decretazo vulnera sus derechos fundamentales. En todo caso, sí podría ser un camino que frenara la intención del Ejecutivo e incluso, podría ser la más efectiva, pues es un recurso que se estudia de manera rápida y urgente.
¿Por qué el presidente Petro insiste en la revisión de la Corte Constitucional?
De nuevo, aquí el camino vuelve a ponerse un poco turbio, pues juristas consultados para este artículo explicaron que el argumento del Ejecutivo de pedirle revisión a la Corte Constitucional no es del todo claro. Luego de firmar el decreto, el propio presidente escribió en su cuenta de X que le enviaría el documento al alto tribunal y, desde Cali y en plena plaza pública, le pidió que lo revise. Esa petición no es del todo clara, pues, según la Constitución, la Corte puede revisar las consultas populares, y supervisar que hayan sido debida y legalmente convocadas y realizadas, solo después de que se hayan realizado.
Antes, aseguran expertos, las posibles irregularidades solo las podría revisar el Consejo de Estado, precisamente a través de demandas como las que anunció Valencia y Uribe, o la que presentó Briceño y Orjuela. Según juristas consultados por este diario, que el presidente Petro insista en que la Corte Constitucional revise su decreto puede responder a dos lógicas. La primera, que esté “forzando” a que el alto tribunal le dé el visto bueno a su propuesta y estudie su viabilidad, aunque jurídicamente no tiene cómo hacerlo (ningún juez puede atribuirse tareas que no le están explícitamente encomendadas por la ley).
Y la segunda, que esté buscando “confundir” a los votantes para “crear un escenario en el que todo está permitido y la Corte Constitucional tiene la palabra, aun cuando esto signifique que la tendrá después de la votación”. Luego de su declaración en Cali, el presidente lanzó una idea que terminó por ensombrecer el panorama: si el alto tribunal no aprueba su consulta, “no queda otro mecanismo que la Constituyente”. Una amenaza directa, no solo a la Corte, sino para quienes han alertado sobre esta difícil situación que forzó el presidente Petro con el decretazo, y su autor intelectual, el ministro de Justicia, Eduardo Montealegre.
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