“Hay que aplicar el principio de favorabilidad”: exministro Yesid Reyes

“Si al devolver (la Ley Estatutaria) al Congreso, este modifica unos artículos, estaría creando normas que tendrían que ser, también, revisadas por la Corte Constitucional antes de que el presidente firme”, advierte Yesid Reyes. / Óscar Pérez

La Ley Estatutaria de la JEP fue aprobada por el Congreso y la Corte Constitucional, la encontró ajustada a la Carta Política con excepción de algunos artículos y expresiones. ¿No estamos, entonces, ante lo que ustedes los juristas llaman “cosa juzgada”, es decir, caso cerrado?

La discusión jurídica sobre el texto de la Ley Estatutaria aprobada por el Congreso está cerrada desde cuando la Corte la declaró constitucional. Una objeción del presidente de la República por razones de inconveniencia no es de naturaleza jurídica, sino política. Sin embargo, si al devolverla al Congreso, este modifica alguno de los artículos de la ley, estaría creando otras normas que tendrían que ser, también, revisadas por la Corte Constitucional antes de que el presidente la firme. Esta otra revisión de la Corte no afecta la seguridad jurídica de que usted habla, porque se trataría de nuevas normas sobre las que no se ha pronunciado.

Está claro que el grupo en el poder quiere derribar no solo la Ley Estatutaria, sino todo lo pactado en el Acuerdo de Paz y, con este, los organismos que se crearon en el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición. En su opinión, ¿se puede hacer todo esto sin violar la Constitución?

No, porque la columna vertebral del Acuerdo de Paz fue incorporada a la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2017. A partir de ese momento, ninguna ley ni decreto que tenga que ver con el Acuerdo puede ser contrario a sus normas sin que sean declaradas inconstitucionales. Eso fue exactamente lo que dijo la Corte respecto de los artículos que promovió el fiscal general para incluirlos en la ley, y que fueron rechazados por el alto tribunal. Si se revisa la sentencia, se puede observar que la Corte censura tales artículos porque contradicen algunos aspectos estructurales de dicho Acuerdo que, repito, forman parte de la Constitución.

Objetada la Ley Estatutaria de la Justicia por el presidente Duque, ¿nos enfrentamos a otra reforma constitucional para tumbar todo el Acuerdo?

Eso es perfectamente factible, pero hay que hacer una aclaración: cualquier norma que, en el futuro, haga más grave la situación de las personas que deben ser investigadas y juzgadas por la JEP sería inaplicable para el Acuerdo de Paz con las Farc. En relación con sus miembros, habría que aplicar el principio de favorabilidad establecido en el Acto 01 de 2017.

¿Cuáles artículos introducidos en la Ley Estatutaria por influencia del fiscal general fueron declarados por la Corte como inconstitucionales y que ahora objetará el presidente Duque?

Uno, el artículo sobre los delitos de ejecución permanente; dos, el que establecía que cualquier incumplimiento de las condiciones del Sistema tenía como consecuencia la pérdida de “todos” los beneficios de la JEP. Tres, el que le permitía a la Fiscalía realizar cualquier acto de investigación en procesos que estaba conociendo la JEP hasta tres meses antes de que esta diera por concluido el caso.

Uno por uno: ¿por qué la Corte declaró no ajustado a la Constitución el artículo que trataba sobre los “delitos de ejecución permanente”?

Aunque el fiscal Martínez suele usar las expresiones “delito continuado” y “delito permanente” como si fueran sinónimas, son distintas. Por lo que él describe, deduzco que se refiere a los “delitos permanentes”. Estos se caracterizan porque una vez que se ejecutan, su consumación puede prolongarse en el tiempo sin que el autor desarrolle nuevos actos. Por ejemplo, si alguien siembra una hectárea de coca, comete un delito en el instante en que hace la plantación, pero ese crimen se sigue consumando hasta cuando las matas desaparezcan. Si, en la concepción del fiscal, cada día que la planta de coca vive, se contabilizara como un nuevo crimen por ese solo hecho, habría que decir que quien conserve un cultivo durante un año, comete 365 delitos, lo cual es un despropósito jurídico.

Entonces, ¿cómo se sabe a cuál de los órganos, la JEP o la Fiscalía, le corresponde investigar determinado acto criminal dependiendo de la fecha, si hay delitos que parecen haberse cometido antes y después?

No tiene discusión: tal como lo estableció la Corte Constitucional, quien cometió un delito antes del 1º de diciembre de 2016 está sometido a la JEP aun cuando sus efectos se prolonguen más allá de esa fecha. Y quien después de la misma fecha desarrolle otra conducta delictiva, debe ser investigado por la justicia ordinaria, o sea, por la Fiscalía.

En cuanto al segundo artículo, el que se relacionaba con la pérdida de todos los beneficios de la JEP por cualquier incumplimiento de las condiciones del Sistema de Justicia Especial, ¿por qué es inconstitucional?

La Corte elimina, en su sentencia, la palabra “todos” (los beneficios). Lo que el fiscal Martínez y el expresidente Uribe han dicho es que quien reincida en cualquier delito debe ser expulsado de la JEP. La Corte, en cambio, declaró que la consecuencia que genere un incumplimiento debe ser gradual y proporcional a este acto pudiendo llegar, incluso y en los casos más graves (p.e., alzarse nuevamente en armas) a la expulsión de la JEP. Según la propuesta del fiscal y del senador Uribe, si un exguerrillero de las Farc atropella con un vehículo a un peatón ocasionándole heridas leves, debería perder todos los beneficios de la JEP aun cuando hubiera dejado las armas, contado toda la verdad, indemnizado a las víctimas y no se hubiera vuelto a alzar en armas; lo mismo le ocurriría, otro ejemplo, si deja de dar dinero para el sustento de sus hijos...

... Haciendo de abogada del diablo, yo interpreto que lo que ellos quieren es tener la seguridad de que la persona que se reincorporó a la sociedad no cometa más crímenes...

Eso puede ser, pero la pregunta es si tiene sentido que sea castigado con la misma dureza, es decir, pérdida de todos los beneficios, quien después del 1º de diciembre de 2016 comete un delito de homicidio o desplazamiento, que quien atropella con su automóvil a una persona. Una respuesta afirmativa, como la que sugieren el fiscal y el expresidente, implica el flagrante desconocimiento de un principio elemental del derecho penal: el de la proporcionalidad de las sanciones.

Y sobre el tercer artículo de interés de Martínez Neira: el que se relaciona con su competencia para asumir cualquier investigación, incluyendo las que tiene la JEP, ¿por qué la Corte la rechazó?

El fiscal Martínez quiere investigar a los exguerrilleros de las Farc de manera simultánea con la JEP. Hay que aclarar que la Corte declaró constitucional la facultad de la Fiscalía para seguir investigando los delitos de los actores armados ilegales del conflicto, con una condición: que en las investigaciones que adelante no involucre, directamente, a las personas sobre quienes la JEP tiene competencia exclusiva.

¿Cómo así?

Se lo digo de manera más concreta: puede llamar a declarar a cualquier persona, pero no a nadie de la antigua guerrilla; puede recopilar todos los documentos que quiera relacionados o no con las Farc; puede ordenar dictámenes periciales, practicar inspecciones judiciales, etc. Lo que no puede hacer es ejecutar actuaciones directas que afecten a las personas que la JEP debe investigar como a un exguerrillero y a miembros de la Fuerza Pública o a terceros particulares que se sometan a la JEP: no puede llamarlos a interrogatorio, no puede dictarles órdenes de captura, no puede detenerlos ni acusarlos.

Otro de los puntos de la Ley Estatutaria que el presidente Duque le pedirá revisar al Congreso para eliminarlo es el de la garantía de no extradición que se pactó en el Acuerdo con los exintegrantes de las Farc. La desaparición de esa garantía, ¿viola lo acordado en materia sustancial?

La garantía de no extradición forma parte de lo que se incorporó a la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2017. Esto significa que solo puede ser eliminada a través de una nueva reforma constitucional. Cualquier ley que contradiga esa garantía, hoy, es inexequible.

Otro tema conexo con el anterior y que discuten el uribismo y el fiscal Martínez es el del alcance de la competencia de la JEP cuando un reincorporado es pedido en extradición. Lo que pretenden es que se establezca, explícitamente, que la JEP no puede practicar pruebas, no puede pedirlas al Estado requirente y solo tiene capacidad de revisar las fechas en que se habría cometido el delito del candidato a extradición. Estas restricciones, ¿violan los derechos del investigado a controvertir los hechos que se le imputan?

En los trámites corrientes de extradición que, en lo judicial, son de competencia exclusiva de la Corte Suprema, el requerido no puede pedir las pruebas que demostrarían que cometió el delito por el que se le pide. Pero sí puede solicitar pruebas sobre los requisitos para tramitar la extradición, de tal manera que no es cierto que, en esta materia, esté vetada toda actividad probatoria.

Perdone, pero, ¿para qué sirve probar que los trámites de forma están bien hechos, si lo grave es el fondo, o sea, poder demostrar que uno no cometió el delito que le imputa otro Estado?

Para más de lo que se cree. Es célebre el caso del presunto alias “el marrano” quien, habiendo sido solicitado por Estados Unidos, pudo probar, ante la Corte Suprema colombiana, que no era la persona requerida, o sea, que no era “el marrano”. Evitó, así, su extradición. De la misma manera, en el trámite que se adelanta en la JEP para determinar la fecha de comisión del delito por el que se pide a alguien en extradición, tampoco se pueden pedir pruebas sobre la responsabilidad de la persona en ese delito, pero sí sobre la fecha de comisión del mismo.

Vuelvo a mi pregunta: cuando uno no puede contraargumentar dentro de un proceso penal, y es imposible hacerlo si no conoce las pruebas, ¿no se viola el derecho fundamental de defensa?

En efecto, esa prohibición viola el derecho de defensa en que se permite la utilización de todos los medios legítimos y adecuados para que la persona pueda ser escuchada dentro de una actuación judicial. En términos prácticos, esto quiere decir que el investigado puede solicitar y allegar las pruebas que considere necesarias para su causa. El derecho a la prueba forma parte integral del de defensa y del debido proceso, tal como lo ponen de presente los artículos 29 de nuestra Constitución Política, el 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, y el 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Entonces, impedirle a alguien que consiga pruebas para evitar ser extraditado, ¿sería violatorio no solo de la Constitución, sino también de la Convención y del Pacto?

Así es.

Otro asunto sensible que objeta el presidente Duque es el relacionado con la supuesta debilidad de las penas para quienes cometieron delitos contra menores de edad. ¿La ley es clara o no en ese tema? Si lo es. ¿Por qué surgen las dudas del Gobierno y de su partido al respecto?

Por mandato constitucional, las sanciones para todos los delitos ocurridos durante y en relación con el conflicto armado son las señaladas en el Acuerdo de Paz. Por consiguiente, los delitos cometidos contra menores de edad, siempre que guarden relación con el conflicto armado, están sometidos a las mismas sanciones que el Acuerdo prevé para todos los demás. De nuevo, si se quieren modificar las sanciones para esta clase de delitos, el camino es una reforma constitucional.

Pero, ¿los delitos contra los niños no son atroces y en tal condición no se impide que reciban beneficios?

Lo que está previsto internacionalmente es que todos los delitos graves ocurridos durante un conflicto armado tienen que ser investigados, juzgados y sancionados. Pero cada país tiene la libertad para fijar la magnitud de las sanciones. Eso fue lo que se hizo en el Acuerdo de Paz cuando se creó el sistema progresivo de sanciones.

¿Cuáles son las sanciones que se previeron en el Acuerdo para casos de violaciones sexuales, secuestros u otros contra niños?

Dependen, fundamentalmente, de los aportes que hagan los investigados en materia de verdad, reparación y garantía de no repetición. Las sanciones pueden ir, entonces, desde una restricción efectiva de la libertad de 5 años, hasta la prisión por 20 años, en cárceles ordinarias. Pero lo que hay, en el fondo, es una discusión sobre si el sistema de sanciones que se diseñó en el Acuerdo es el adecuado o si deberían haberse previsto sanciones más altas no solo para los delitos contra los menores, sino para otros graves como el genocidio o los falsos positivos. La única forma de cambiar el sistema de sanciones, si eso se pretende, insisto, es a través de la reforma constitucional.

“Los temas que incomodan al fiscal”

Tanto el uribismo como el fiscal Martínez consideran a las Farc como narcotraficantes y niegan su carácter de rebeldes políticos. Si prosperan las modificaciones que se plantean a la Ley Estatutaria, ¿se crearían las condiciones para extraditar a todos los jefes de la antigua guerrilla como narcos?

Sí pareciera. Tal como lo dije, el fiscal pretende investigar a quienes, antes del 1º de diciembre de 2016, hayan cometido delitos cuyos efectos se prolongan más allá de esa fecha. De prosperar su tesis, el fiscal podría procesar por narcotráfico a todos los integrantes de las Farc que antes de esa fecha plantaron coca porque, después de ese 1º de diciembre no desaparecieron las miles de hectáreas sembradas hasta la noche anterior.

¿Todos estos líos tienen que ver con la rivalidad que la Fiscalía siente frente a la JEP?

Podría ser una coincidencia pero todos los temas de la sentencia de la Corte que incomodan al fiscal tienen que ver con asuntos de competencia. Si prosperan sus interpretaciones, reitero, la Fiscalía sería competente para investigar casos del conflicto armado mientras la JEP no los haya cerrado.  

“Sin injerencias políticas”

Usted tuvo que firmar la extradición de cientos de colombianos. Ese mecanismo, hoy, ¿se ha politizado y se ha “desjudicializado” en perjuicio de la balanza de la justicia, en el sentido de que no interesan los procedimientos legales sino el resultado político por el caso Santrich?

El trámite de extradición es mixto porque combina una faceta jurídica con una política. La primera etapa es judicial y corresponde a la Corte Suprema cuyos conceptos negativos en esa materia son obligatorios. Pero cuando, revisados los aspectos judiciales, la Corte da el visto bueno, corresponde al Presidente de la República decidir, por razones de conveniencia, si concede o no la extradición. Este modelo mixto es útil porque suma las ventajas de lo político y lo judicial en el manejo de un instrumento que, ante todo, es de cooperación internacional. Sin embargo, para que funcione de manera adecuada, es indispensable que Gobierno y Corte se mantengan dentro de sus respectivas competencias. Por su parte, la JEP tiene asignada una fase previa al trámite de extradición, limitada a la determinación de la fecha de comisión del delito. Es una labor estrictamente jurídica de cuyos resultados depende si se da o no inicio a ese trámite ante la Corte Suprema. Por consiguiente, allí no puede haber ninguna injerencia de naturaleza política.