La crisis de la Agencia de Defensa desde adentro: presiones y cambios inesperados

Lo que para la actual administración de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (Andje) es un nuevo modelo de contratación con más garantías y transparencia, se convirtió en una crisis sin precedentes en la entidad. La raíz del asunto está sobre las dudas que despertó la posible contratación de la empresa Astrea SAS, sin ninguna experiencia en litigios internacionales, como parte del equipo de trabajo de la firma estadounidense Hughes Hubbard & Reed (HHR). Un reputado bufete de abogados que está listo para defender al Estado en una demanda de US$430 millones que el inversionista canadiense Zijin Continental Gold presentó contra Colombia.

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Las alarmas llevaron a que, el pasado 31 de marzo, HHR asegurara haber descartado de su equipo de trabajo a Astrea SAS, una firma de Norte de Santander con experiencia nula en arbitrajes de inversión y casos de conflicto armado, como el que inició Zijin alegando que la invasión del Clan del Golfo a su concesión minera en Buriticá (Antioquia) dañó todos sus proyectos de inversión. HHR, según comunicó la Agencia, descubrió y reconoció las “preocupaciones” recién en los últimos días, a pesar de que el proceso contractual inició en diciembre pasado. El Espectador consultó fuentes al interior de la Agencia y encontró que las denuncias han pisado cayos del más alto nivel.

Lo que empezó como un simple cambio en los modelos de contratación, ya llevó a que la dirección de la entidad solicitara renuncias protocolarias de manera masiva y aceptara la salida de todo el grupo de trabajo encargado de estos delicados y millonarios expedientes. Como lo aseguraron varias fuentes, los cambios en los procesos de contratación de la Agencia comenzaron en junio de 2024, cuando César Palomino, exmagistrado del Consejo de Estado, llegó a la dirección de la entidad. Hasta ese momento, Colombia realizaba contrataciones directas con firmas extranjeras para atender los expedientes de demandas arbitrales.

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Lo que propuso en principio Palomino, y su secretaria general, Diana Sofía Morales, fue implementar una matriz de cálculo para evaluar las habilidades de las potenciales firmas a contratar, con el fin de hacer el proceso más parecido a una licitación pública, con puntajes y requisitos mínimos. Una apuesta para darle más garantías a contrataciones que le cuestan al Estado miles de millones de pesos, con tal de tener a los mejores abogados del mundo defendiendo sus intereses. En paralelo, Palomino y Morales crearon un grupo de trabajo para que se encargara exclusivamente de esos procesos de contratación.

Ese equipo fue asignado a la dirección de defensa jurídica internacional, a cargo de Yebrail Haddad. Este último ha sido señalado por el exsenador Jorge Robledo, pues ha ocupado diversos puestos políticos en Norte de Santander, y casualmente, Astrea SAS está conformada por contratistas de esa región. Este nuevo grupo de trabajo, ahora en cabeza del contratista Luis David Restrepo Lobo, tomó funciones que antes correspondían al Grupo de Arbitrajes de Inversión, un selecto grupo de ocho abogados que supervisaban los procesos y que hace dos semanas presentaron sus renuncias a raíz de esta polémica.

Además de crear ese nuevo grupo, el cambio en el modelo de contratación que impuso Palomino y Morales vino también con un asunto más profundo, pues ahora las firmas extranjeras deben dejar claro si van a realizar una alianza con una empresa de Colombia para suplir las debilidades en derecho colombiano que pueda tener la firma internacional. Antes de introducir este requisito, lo único que la Agencia solicitaba era la inclusión de uno de sus abogados en el proceso y el cambio es clave, según fuentes de la Agencia, porque este nuevo ítem abrió la puerta para que firmas sin ninguna experiencia participen en estos expedientes.

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El ejemplo más claro de lo anterior es justo lo que casi sucede en la demanda de Zijin Continental Gold. Las dudas empezaron a surgir en funcionarios de la Agencia por lo innecesario de ese nuevo requisito. No solo porque la misma entidad solía complementar la estrategia de defensa, sino porque las firmas extranjeras muchas veces ya tienen abogados colombianos u oficinas en el país que cumplían con esos posibles vacíos jurídicos. En todo caso, en diciembre del año pasado, la Agencia envió la primera invitación con este nuevo requisito y, según Palomino y Morales, esos cambios fueron responsabilidad del Grupo de Arbitrajes de Inversión.

Funcionarios que conocieron de cerca el proceso de contratación le explicaron a este diario que, en realidad, quienes aprobaron esos cambios para la contratación de diciembre fueron los miembros del nuevo grupo creado por Palomino y Morales, incluyendo a su líder, Luis David Retrepo Lobo. El Espectador indagó en los términos de su contrato con la entidad y encontró que, de hecho, es su responsabilidad “proyectar y emitir las invitaciones a cotizar” y trabajar “conforme a las necesidades específicas y directrices proporcionadas por la Dirección de Defensa Internacional”, liderada por Yebrail Haddad.

Otro de los puntos que no se explican abogados que siguen de cerca los procesos de tribunales internacionales es por qué la Agencia le dio prioridad al caso de Zijin en diciembre pasado y no a uno que era mucho más urgente: el de Glencore 5. Según registros oficiales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), se trata de una demanda que interpuso la empresa suiza en marzo de 2024 por más de US$489,2 millones (US$60 millones más costosa que la de Zijin) y que, para finales de ese año, necesitaba con urgencia una firma internacional para defender los intereses de Colombia. Sin embargo, la entidad le dio prioridad al proceso en el que terminó apareciendo la polémica empresa Astrea SAS.

Las respuestas de la Agencia

El Espectador se contactó con el director Haddad, pero no obtuvo respuesta. No obstante, en una entrevista del pasado 31 de marzo, el funcionario expresó: “En el proceso de contratación que hace la Agencia yo no soy ordenador del gasto, ni tengo delegada la contratación. Tampoco participo del análisis que se hace del sector, ni de las invitaciones a cotizar, ni de las evaluaciones de ninguna firma o de la lista corta para elegir firmas de defensa. Mi participación está restringida al comité directivo, a donde se lleva la lista corta de las firmas y donde aporto mi voto particular, entre siete personas. Una vez el comité directivo escoge la firma, el Grupo de Arbitrajes de Inversión confecciona el estudio previo y yo lo firmo”.

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Haddad agregó que la alianza estratégica tiene como objetivo único dejar “capacidad instalada” en el país para, a futuro, no depender de firmas internacionales que a Colombia le cuestan hasta $5.600 millones por proceso. “La generación de este requisito, que no es calificable o evaluable, no surge directamente de una persona en particular, sino de una estrategia de la Agencia para desconcentrar las firmas que históricamente se han contratado”, agregó. Sin embargo, en la invitación enviada a los interesados en el caso Zijin quedó claro que la alianza estratégica deberá ser un contrato y, aunque no sumaría puntos, sería considerada “favorablemente para la selección definitiva de la firma que representará a Colombia”.

A su turno, la secretaria general Morales sostuvo que “lo que busca la Agencia es ir enseñándole a los abogados colombianos a ejercer defensa en trámites de arbitraje internacional y dejar capacidad instalada en nuestro país. Además, las firmas internacionales están en la obligación de capacitar expertos de la Agencia, para que ellos puedan conocer de la mejor manera como se surte y, así, participar en un esquema de trabajo híbrido de la estructuración de la defensa de Colombia. No es obligatorio y a nosotros no nos interesa con quién firman, sino que dejen esa capacidad instalada”. Asimismo, fue insistente en que a la Agencia no le interesa la experiencia de la firma nacional en arbitrajes de inversión, porque la entidad firma su contrato es con el bufete internacional.

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El director general César Palomino, en entrevista publicada por El Espectador el pasado 9 de abril, confirmó que la idea de incluir una alianza estratégica es de él. “Yo propuse que, ahora, cuando se seleccione la firma, vamos a pedir que haga una alianza estratégica con una firma de abogados colombianos para que le traslade experiencia y podamos, en algún momento de la historia, que los abogados colombianos puedan participar en estos procesos. Entonces, esa firma de abogados que va a litigar estos casos tan sonados, tan buenos y famosos, ya va a tener la experiencia y va a decir: ‘Mire, nosotros participamos en la defensa de Colombia en el arbitraje total’. Esa es la esencia de lo que está detrás de todo esto. Es decir, yo estoy actuando en beneficio de la juridicidad colombiana”, concluyó.

El director Palomino solicitó acompañamiento de los órganos de control, con un resultado agridulce: la Contraloría se negó y la Procuraduría designó un equipo especial de investigación. Además, el director le confirmó a El Espectador que buscará que la Fiscalía determine responsabilidades penales por presunta filtración de documentos reservados. El exsenador Robledo confirmó, por su parte, que está preparando una denuncia por presunto tráfico de influencias. HHR no explica cómo llegó Astrea SAS a su equipo de trabajo y, por ahora, lo que era una revolución en las técnicas contractuales, terminó en una crisis nunca vista.

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