15 Aug 2021 - 2:00 a. m.

“La imputación de la Fiscalía es ilegal”: Yesid Reyes

El exministro de Justicia Yesid Reyes, uno de los juristas que elaboró los textos de la justicia de transición en el Acuerdo de Paz y que debatió, en el Congreso, las normas que la rigen, afirma que la intervención de la Fiscalía en el proceso contra el general ® Mario Montoya, es ilegal e inconstitucional. Puede recaudar pruebas y buscar evidencias contra el alto militar pero no calificar los delitos ni solicitar audiencias para acusarlo, dice.
Yesid Reyes Alvarado, exministro de Justicia, duda de las intenciones que hay detrás de la decisión del fiscal Barbosa.
Yesid Reyes Alvarado, exministro de Justicia, duda de las intenciones que hay detrás de la decisión del fiscal Barbosa.

El proceso contra el general (r) Mario Montoya, comandante del Ejército entre 2007 y 2008, gobierno Uribe, por ser posiblemente uno de los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad cometidos en Colombia en la guerra contra las guerrillas, es indispensable para que el país conozca la verdad. Pero lleva más de 13 años en investigación y no ha pasado de esa etapa. Solo ahora se conoce una imputación de la Fiscalía contra él, como presunto responsable de más de 100 falsos positivos. Para usted, y al margen de cualquier otra discusión jurídica, ¿es importante esta decisión como lo es para las víctimas, según ellas han dicho?

Claro que sí. Es muy importante que se avance con celeridad en las investigaciones sobre los falsos positivos, para que el país conozca la verdad y los responsables sean castigados. Históricamente la Fiscalía ha sido muy lenta en el desarrollo de procesos que involucran a altos oficiales por esta clase de crímenes. Esa ha sido una de las razones para que la Corte Penal Internacional (CPI) tenga a Colombia bajo examen preliminar desde hace varios años. Llama la atención que antes de la existencia de la JEP la justicia ordinaria no mostrara resultados en estos casos, y que ahora que la justicia transicional avanza en estas investigaciones la Fiscalía decida formular una imputación que solo servirá para generar confusión en la opinión pública.

¿Confusión por lo que usted afirma en su columna de la semana pasada en El Espectador? Precisamente, usted plantea allí un problema jurídico sobre el caso Montoya y la actuación de la Fiscalía. Pero antes, y para que no haya equívocos, quisiera que aclarara un punto: ¿usted duda de que Montoya esté involucrado en los crímenes de guerra que le atribuye la Fiscalía o duda de que esta tenga la facultad para imputarle crímenes?

No conozco detalles del caso, así que no puedo opinar sobre la responsabilidad del general Montoya. Pero sí conozco la ley que regula los procesos que se adelantan ante la JEP. Y, según ella, la imputación de la Fiscalía contra una persona cuya investigación es competencia de la JEP es abiertamente ilegal. La obligación de esa entidad es poner a disposición de la JEP todas las pruebas que tiene contra Montoya para contribuir a que avance la investigación en su contra de la manera más rápida posible, en lugar de anunciar audiencias cuya práctica le está expresamente vedada por la ley.

Ese es el planteamiento de su columna. Dice que en casos de procesados en la JEP las ejecuciones de la Fiscalía están expresamente limitadas. Con la imputación de 104 asesinatos a Montoya, anunciada por Barbosa, y con la audiencia que hace un par de días solicitó realizar para acusarlo, ¿la Fiscalía está actuando, entonces, por fuera de la ley y la Constitución?

El artículo 79 de la Ley Estatutaria de la JEP -de acuerdo con la interpretación vinculante que de ese artículo ha hecho la Corte Constitucional-, señala que la Fiscalía debe continuar realizando labores de investigación con varias limitaciones: que no supongan privar de la libertad a personas cuya competencia sea de la JEP, que no incluyan citarlas a diligencias judiciales y que no tengan que ver con actuaciones para determinar sus responsabilidades.

Entonces, ¿qué puede hacer la Fiscalía? Pareciera que casi nada...

Puede hacer mucho, pero dentro del marco legal y constitucional. La Fiscalía tiene la obligación de adelantar labores de investigación como conseguir documentos, practicar inspecciones judiciales, hacer interceptaciones telefónicas, adelantar búsquedas selectivas en bases de datos, llevar a cabo allanamientos, solicitar y obtener dictámenes periciales. Pero ninguna de ellas debe incluir actuaciones que involucren directamente a quienes deben ser juzgados por la JEP.

¿Significa que la Fiscalía pasa a ser una especie de CTI (Cuerpo Técnico de Investigación) de la JEP que investiga y entrega sus resultados a la Jurisdicción Especial, pero que no llega a conclusiones?

Así es, eso es lo que han dicho las cortes Constitucional y Suprema. Frente a los procesos que son de competencia de la JEP, la Fiscalía cumple labores similares a la de un investigador: recoge evidencias y elementos materiales de prueba que debe entregar a la JEP para que esta los analice y valore.

Cite, por favor, una frase textual de alguna de las sentencias de las cortes Suprema o Constitucional sobre las competencias de la Fiscalía frente a la JEP para saber en qué se basa usted para asegurar que la Fiscalía sobrepasó sus funciones en el caso Montoya.

La Corte Constitucional dijo (en la Sentencia C-080 de 2018) que estaba de acuerdo con la Corte Suprema en la forma de entender el artículo de la Ley Estatutaria que se refiere a las facultades de investigación que tiene la Fiscalía en relación con procesos de competencia de la JEP. Concretamente advirtió que esa norma solo era compatible con la Constitución si se respetaban las tres prohibiciones que ya he mencionado: “La norma se declarará exequible condicionadamente, entendiéndose que la suspensión (de las facultades investigativas de la Fiscalía) se refiere a (su) competencia para adoptar decisiones que impliquen la afectación de la libertad, la determinación de responsabilidades y la citación a práctica de diligencias judiciales, pero en lo demás el proceso debe continuar”.

Paradójicamente el presidente de la JEP, Eduardo Cifuentes, dijo que “no había choque de trenes” con la Fiscalía. ¿Usted interpreta esa posición como una entrega de las facultades de la JEP o más bien como una respuesta diplomática para no airear estos temas en los medios? Y si es así, ¿cómo se resuelve el conflicto de competencias si la JEP no lo plantea?

Los choques de trenes se producen cuando uno de ellos invade, de manera indebida, la vía que le corresponde a otro. La Corte Constitucional, en la sentencia que ya cité, delimitó con claridad cuál es la vía por la que debe transitar la Fiscalía para no invadir la que ha sido asignada a la JEP, constitucional y legalmente. Las dos vías son absolutamente claras y diferenciadas, de tal manera que no hay lugar a un conflicto de competencias, porque tanto la JEP como la Fiscalía tienen, como dije, alinderadas y separadas sus competencias. El choque de trenes se evita si la Fiscalía se abstiene de tomar decisiones como la de hacer imputaciones a personas que solo la JEP puede investigar.

Pero el fiscal Barbosa no parece entenderlo así. Por el contrario, anunció que derogó una circular interna del fiscal (e) Fabio Espitia, de 2019, en la que se instruía a los fiscales sobre los casos que asumía la JEP y hasta dónde podían llegar, y que la sustituyó con otra firmada por él, en que ordena avanzar casos como el de Montoya. ¿Una circular del fiscal general puede “tumbar” o ignorar sentencias de las cortes Suprema y Constitucional?

Obviamente, una circular interna de la Fiscalía no puede ser contraria a una disposición legal ni menos aún desconocer una decisión de la Corte Constitucional en la que se fija el alcance de una norma. La circular firmada por el fiscal Espitia (003 de 2019) cumplía, estrictamente, la Ley Estatutaria de la JEP y la sentencia de la Corte. Esa circular decía, con claridad, que la Fiscalía mantenía la competencia para “la búsqueda y recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física...”, pero advertía que no se podían “adoptar decisiones o realizar actuaciones que impliquen la citación a práctica de diligencias judiciales” ni tomar decisiones “que impliquen la afectación de la libertad” de las personas cuya competencia le corresponde a la JEP, o “adoptar decisiones que determinen la responsabilidad de los investigados”. Además señalaba, de manera expresa, que una de las diligencias que quedaba prohibida era la audiencia de imputación. Es decir, esa circular cumplía, al pie de la letra, la sentencia de la Corte Constitucional sobre ese punto.

Entonces Barbosa es quien la incumple. Él mismo divulgó la imputación al general (r) Montoya lo cual generó -como es comprensible- apoyo de las víctimas en el proceso, los familiares de los asesinados, de un lado; del otro, el rechazo de los abogados del militar. ¿Cree que de esta confusión jurídica saldrá favorecida la defensa del general?

Si pese a ser contraria a la ley, la Fiscalía lleva a cabo la audiencia de imputación contra el general Montoya, la legalidad de las actuaciones de la JEP no se verá afectada. Sin embargo, sí puede generar confusión en la opinión pública sobre si la imputación correcta es la de la Fiscalía o la de la JEP. Y, por supuesto, ese tipo de debates abren la puerta para que algunos cuestionen el trabajo de la JEP con argumentos como el de que la Fiscalía imputó más rápido que ella. Por cierto, valdría la pena saber desde cuándo la Fiscalía, en la actual y en la pasada administración, tenía pruebas suficientes para hacer la imputación al general Montoya.

Pues al menos los periodistas estamos tratando el tema de las ejecuciones de civiles indefensos por parte de militares desde hace muchos años. Y, que recuerde, las denuncias contra el general Montoya datan de 2007... Es decir, tiempo ha habido y falta de voluntad judicial también, de acuerdo con lo que hemos visto los reporteros...

Es difícil imaginar que la Fiscalía no haya tenido, cuando menos, el mismo nivel de información que sobre estos hechos tienen los medios de comunicación desde 2007, fecha que usted menciona.

Dice una norma internacional de derechos humanos que nadie puede ser procesado por dos jurisdicciones al tiempo (Fiscalía, justicia ordinaria, JEP, Jurisdicción Especial para la Paz) ¿La defensa de Montoya podría alegar que se violaron sus derechos y podría caerse todo lo que se haya hecho en su contra?

La sola práctica de esta audiencia de imputación por parte de la Fiscalía no constituye un motivo válido para anular las actuaciones realizadas por la JEP. Por consiguiente, conservan toda su validez y legitimidad. Lo que quedaría sin valor y podría dar lugar a investigaciones disciplinarias e incluso penales es la celebración de esa audiencia, manifiestamente contraria a la ley.

Eso en cuanto a la audiencia. Pero, ¿qué pasa con la imputación de 104 homicidios contra Montoya que anunció Barbosa en varias entrevistas con medios? ¿No está en la misma línea de ilegalidad?

La imputación todavía no se ha producido legalmente. Y solo se formalizaría cuando se haga ante un juez, quien le daría trámite únicamente si considera que esa audiencia es legal. Lo que el fiscal general haya dicho hasta ahora no pasa de ser un anticipo mediático de lo que se propone hacer, pero aún carece de efectos legales.

¿Por qué usted sostiene, en su columna, que “el actual fiscal busca conseguir lo que no pudieron ni su antecesor (Néstor Humberto Martínez) ni el presidente Duque: tener la facultad de citar a militares y (también) a antiguos guerrilleros de las Farc...” ¿A qué se refiere?

Según la circular de Barbosa que hemos comentado, la Fiscalía puede formular imputaciones a personas cuya competencia le corresponde a la JEP. Y ese fue uno de los temas en los que insistió el fiscal Martínez Neira con mayor énfasis, cuando se tramitaba la Ley Estatutaria de la JEP en el Congreso. Y también fue uno de los argumentos con los que el gobierno del presidente Duque objetó esa ley, sin éxito, tanto ante el Congreso como ante la Corte Constitucional.

Recuerdo perfectamente las “objeciones a la JEP”. En mi interpretación, el presidente Duque debió ser “instruido” por el exfiscal Martínez para que asumiera la oposición a la justicia transicional que el mismo Martínez Neira ha manifestado reiteradamente. Y, a propósito, el exfiscal afirma, en la columna que publica los domingos en “El Tiempo”, que la circular de Barbosa, que usted califica de ilegal, se apoya en un pronunciamiento de la Corte Constitucional posterior a la sentencia que usted menciona como sustento de su tesis. ¿Eso es verdad?

El exfiscal Martínez cita de manera incompleta el Auto 415 de 2020. Es verdad que en esa decisión, página 4, se precisa que la Fiscalía puede seguir avanzando en las investigaciones contra personas cuya competencia le corresponde a la JEP hasta antes de que se llegue a la fase del juicio. Pero lo que Martínez olvidó mencionar en su columna es que en ese mismo auto, página 3, se reiteran las prohibiciones que ya la Corte había dejado claras en la sentencia de 2018. Dice así: “La justicia ordinaria tiene vedado llegar a adoptar decisiones que impliquen: (i) la afectación de la libertad de los procesados, (ii) la determinación de sus responsabilidades y (iii) la citación a la práctica de diligencias judiciales”. No deja de ser curioso que el fiscal Barbosa, quien invoca ese auto en su Circular 005, haya dejado de leer el mismo párrafo que olvidó citar Martínez Neira en su columna.

¿Sugiere que Barbosa también fue “instruido” (como digo yo, de Duque) por Martínez? Si eso fuera cierto, la larga mano del exfiscal general seguiría siendo poderosa....

Pues, u ocurrió de esa forma o entre ellos existe una conexión intelectual casi paranormal.

“Seguramente es una prolongación del deseo de hacer trizas la paz”

En su criterio, con el anuncio del fiscal Barbosa sobre la imputación en contra del general Montoya por su presunta responsabilidad en 104 homicidios de civiles, y la consiguiente solicitud de audiencia ante un juez para acusarlo formalmente, ¿se están dinamitando las funciones de la JEP y peligra el cumplimiento de los acuerdos de paz?

Lo primero que hay que decir es que, con esa citación a audiencia de imputación, se está desconociendo una ley y varias decisiones de las Cortes Suprema y Constitucional. Pero como la circular del fiscal Barbosa no está limitada a un caso sino que es de carácter general, lo que seguramente hará la Fiscalía, en un futuro cercano, es llamar a los antiguos guerrilleros de las FARC a audiencias de imputación. Eso va a generar mucha controversia, y surgirán, de nuevo, voces que digan que se demuestra que la JEP sobra porque la Fiscalía puede hacer su trabajo de manera más eficiente y rápida. Y, por esa vía, se insistirá en las críticas a los mecanismos de justicia transicional y al Acuerdo de Paz que la creó.

O sea, en su opinión, ¿esto apenas es el comienzo de un nuevo pero más grave ataque al Acuerdo y a la Justicia transicional?

Es una prolongación del propósito de hacer trizas la paz que algunos conservan.

“La calificación jurídica solo le corresponde a la JEP”

De acuerdo con una hipótesis que plantea la abogada penalista Ángela María Buitrago en un artículo que publicó, si la Fiscalía hace investigaciones parciales y formula imputaciones sin suficiente soporte judicial ante la JEP, esta quedaría con las manos atadas a la información que buenamente le proporcionen los fiscales ¿La afirmación anterior es para usted, cierta?

No comparto esa interpretación. De una parte, porque esa imputación de la Fiscalía, al ser ilegal, no puede producir efectos jurídicos. De otro lado, porque otra de las cosas que quedaron claras desde el comienzo, es que la justicia ordinaria, y dentro de esta, la Fiscalía, no pueden remitir investigaciones a la JEP con calificaciones jurídicas de los hechos puesto que esa calificación solo le corresponde hacerla a la JEP. Esta es la razón por la que la Justicia Transicional de Paz abre sus casos con nombres genéricos como el de retenciones ilegales que le han valido críticas por parte de algunos. Lo hace porque ese es el título genérico que la justicia ordinaria debe asignarle a las investigaciones antes de remitirlas a la JEP.

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