“La restricción de libertades: un precedente peligroso”: Vivian Newman

Vivian Newman dirige el centro de investigación Dejusticia, que cumplió 15 años de actividades y acaba de ganar el Premio Tang, el llamado "Nobel" en categoría Estado de Derecho.

Foto: Óscar Pérez - El Espectador

Con el paso de los meses, en medio de una pandemia, también entraron en emergencia la democracia y el respeto por los derechos individuales. La concentración de poder presidencial se ha incrementado de manera notoria. ¿Cómo evalúa Dejusticia el gobierno Duque que ha dictado decenas de decretos con fuerza de ley, pero casi sin ningún control?

Consideramos que el gobierno Duque actuó con rapidez y contundencia en lo epidemiológico, aunque ha sido excesivo en expedición de normas y muy tímido en las ayudas económicas. Si bien las restricciones de distanciamiento social se adoptaron de manera oportuna, el alud de decretos expedidos -unos 115- hace difícil su comprensión, control y cumplimiento. Y las medidas para mitigar los efectos de la cuarentena en la economía, y en la población vulnerable, han sido lentas y limitadas. Por ejemplo, el monto de las transferencias del Programa Ingreso Solidario es uno de los más bajos de la región y los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome) son inferiores, porcentualmente, a los de Perú, Chile o Argentina. También hay medidas francamente equivocadas, como los días sin IVA en plena pandemia.

Nadie niega la necesidad de actuar ante la emergencia sanitaria, pero si esta se prolonga, como parece que sucederá, lo excepcional puede terminar interpretándose como si fuera normal. Un Gobierno con las tendencias de la administración Duque y con las características de su partido y líder, ¿puede acabar reforzando una conducta autoritaria y posiciones de confrontación entre defensores y opositores del oficialismo?

En circunstancias excepcionales como la actual pandemia, el Ejecutivo recibe poderes especiales para enfrentar los retos que no pueden atenderse con los mecanismos ordinarios. La tendencia, en casos como este, es a la concentración de poderes en una de las tres ramas del poder público, poderes, que bien ejercidos, pueden ayudar a salir de la crisis como sucedió cuando el presidente Roosevelt (Estados Unidos) enfrentó la gran crisis financiera del año 29. Pero también puede salir mal porque se restringen derechos. En consecuencia, el Gobierno, hoy más que nunca, debe someterse al sistema de frenos y contrapesos, y responder al escrutinio ciudadano que cuestiona y evita el reforzamiento del poder. En Colombia, el Congreso estuvo cerrado y en discusiones internas sobre si podía o no reunirse de manera virtual. Y el sistema judicial ha tardado en estudiar la constitucionalidad de los decretos poniendo en riesgo la tensión entre el poder y la libertad.

A su juicio, ¿el Gobierno excedió sus facultades cuando limitó la libre circulación, el derecho al trabajo, a la recreación, etc.?

El Gobierno declaró la emergencia en el Decreto 417 de 2020, y nosotros defendimos su constitucionalidad. El problema estuvo en el Decreto 457 y siguientes, en los que se adoptaron las medidas de aislamiento: las restricciones a las libertades tienen reserva de ley, es decir, solo pueden ser limitadas mediante una ley del Congreso o un decreto legislativo, según lo define la propia Constitución (Art. 24). El Decreto 457 no cumplió con esa exigencia. Este precedente es peligroso porque, en el futuro, el Gobierno podría volver a limitar nuestras libertades sin discusión previa en el Congreso y sin control judicial fuerte. En este caso, la Corte Constitucional no ejerció ese control a pesar de que lo solicitamos, y el Consejo de Estado se tomó más del período de la cuarentena original para decidir que no ejercería control automático, sino que había que demandarlo. Mientras uno demanda y recibe respuesta, alcanzan a declararse varias cuarentenas.

Si las medidas de aislamiento no cumplieron la normatividad vigente, estas son inconstitucionales. Es extraño que ni el Congreso, la Corte ni el Consejo hagan ni digan nada. ¿Estamos en una especie de suspensión del sistema democrático?

No diría que estamos en una suspensión del sistema democrático. Creo que el Gobierno obró de buena fe y que las medidas tomadas son adecuadas y necesarias. Pero este mecanismo no se puede repetir. Insisto, es un precedente peligroso y, por eso, el Congreso debería discutir una ley estatutaria que sirva de soporte para futuras decisiones ejecutivas que limiten nuestras libertades.

Otros decretos de la emergencia sanitaria han sido cuestionados por grupos de ciudadanos. Entre otros, unos mayores de 70 años pusieron una tutela por considerar que se les discriminó con respecto al resto de la población ¿Dejusticia ha examinado esta y otras normas, las ha demandado y con cuáles resultados?

Intervinimos en el examen de constitucionalidad de 16 decretos legislativos de la pandemia. Todavía es pronto para saber los resultados, pues la Corte ha expedido comunicados y unas pocas sentencias y, además, porque pedimos darles matices o declarar inexequibilidades condicionadas, por lo que es difícil saber si la Corte incluyó nuestros argumentos en sus decisiones. Ahora está pendiente de ser examinado el Decreto 538, de abril 12 de 2020, que tiene un artículo sobre gestión de las UCI muy delicado, porque los CRUE o Centros Reguladores de Urgencias y Emergencias (unidades públicas responsables de coordinar el acceso a los servicios de urgencias en salud, en situaciones de emergencia) decidirán a quién se le asigna cama. Pedimos exequibilidad condicionada con el fin de que estas decisiones de priorización de urgencias se tomen con lineamientos mínimos consensuados entre expertos en medicina, bioética y derechos humanos…

Justamente, estamos en el momento crítico del contagio en que los CRUE tendrán que decidir quién vive y quién muere. Puede uno o dos funcionarios públicos tomar la vida de las personas en sus manos. ¿Qué pide, exactamente, Dejusticia frente a la terrible realidad del sistema de salud si colapsa?

Nosotros pedimos que en los CRUE, donde se tomarán las decisiones de asignación de camas UCI y cuidado intermedio, haya un protocolo en que se consensúen los criterios de expertos en medicina, en bioética y en derechos humanos, protocolo que se puede ir actualizando a medida que avanza la emergencia. Desde el punto de vista jurídico, Dejusticia pide, también, que se cumpla con el mandato constitucional de igualdad y no discriminación.

La opinión generalizada entre los analistas independientes es que el Congreso no ha estado a la altura de las circunstancias, que presidentes de Senado y Cámara se plegaron a los intereses del Ejecutivo y que la Rama Judicial ha tenido lenta y temerosa reacción. ¿Tiene la misma impresión?

El Congreso parece no darse cuenta de la crisis que estamos viviendo y se ha dedicado a legislar sobre otros temas que no tienen relación con la emergencia. Se esperaría que estuvieran discutiendo salidas a la crisis. La Rama Judicial, como dije, ha sido lenta y se ha demorado en tomar decisiones. No obstante, se vio obligada a activar los mecanismos virtuales de trabajo y esa es una buena noticia: a los litigantes se nos reciben poderes y demandas virtuales por primera vez y estamos empezando a conocer por vías digitales lo que pasa en un proceso. Este paso es interesante.

Insisto: no solo por los decretos presidenciales, sino por temor al contagio o al partido de gobierno y al Gobierno mismo, el Congreso de la República y gran parte de la Rama Judicial se paralizaron y no han cumplido sus tareas manteniéndolas en el nivel mínimo con un resultado deficitario en el control político y judicial. ¿La democracia colombiana, si no está suspendida, sí está bloqueada?

En términos generales, la pandemia y las medidas de confinamiento sí han afectado el equilibrio de poderes: hemos estado frente a un Ejecutivo superpoderoso, un Congreso que ha mostrado una respuesta pobre y una Rama Judicial que ha contestado en mayor medida, pero con limitaciones. Además de las tensiones sobre la virtualidad de las sesiones en el Legislativo, parece existir una desconexión del Congreso con respecto a la crisis que estamos viviendo. Como dijimos, hasta ahora no se ha realizado un control político serio y las iniciativas legislativas como la cadena perpetua a violadores de niños y niñas parecen estar de espaldas a la emergencia sanitaria sin que exista una respuesta consistente para contrarrestar la problemática derivada de la pandemia.

Dejusticia también le pidió a la Corte -ya en un marco más amplio que el de los decretos de emergencia sanitaria- que tumbara el Estatuto Tributario Colombiano desde cuando este se creó, junto con todas las reformas posteriores hasta llegar al gobierno Duque, con la Ley de Crecimiento Económico de 2019. ¿Por qué lo solicitan y por qué ahora y no antes?

Demandamos la constitucionalidad del Estatuto Tributario junto con un grupo de economistas y constitucionalistas porque no cumple con los principios de progresividad, equidad y eficiencia tributaria. A pesar de que en Colombia quienes más tienen deben contribuir con el sostenimiento de quienes menos tienen, en la práctica esto no sucede, en especial con los más ricos, pues la clase media y las pequeñas y medianas empresas -pymes- sí sostienen el grueso de los impuestos con tarifas acertadas. Esta falta de progresividad no se compensa con mayor equidad. Demandamos ahora, a pesar de que íbamos a hacerlo en febrero porque esta crisis nos ha hecho ver, con mayor claridad, la importancia de reformar estructuralmente nuestro sistema tributario. Además, nos permite insistir en que las decisiones tributarias que se tomen durante esta emergencia deben atender ese déficit estructural para que el Estado pueda recolectar mayores recursos y distribuirlos con justicia en el marco de la pandemia.

Frente a esta demanda, el exdirector de la DIAN Juan Ricardo Ortega criticó a Dejusticia llamándola “desatinada” y añadió, en una columna que tituló “Vendedores de humo” -creo que calificándolos a ustedes-, que “forzar la reforma del Estatuto Tributario no es más que un saludo a la bandera que distrae la atención”. ¿Cómo recibe este comentario?

A raíz de esa columna le escribí a Juan Ricardo, porque creo que Dejusticia y los demandantes coincidimos en lo esencial con varios de sus argumentos en esa columna: hay que actuar frente al bloqueo del Congreso, evitar la evasión tributaria y cambiar la cultura de incumplimiento, pero nos separamos en el orden en que debemos trabajar contra esos males. El título de la columna es desafortunado, antipático y amarillista. El mismo Ortega lo reconoció. Pero lo esencial es que su posición no es contraria a la nuestra, sino complementaria. Todos sabemos que el Estatuto Tributario no es progresivo, equitativo ni eficiente, y que es necesario que la Corte garantice el cumplimiento de la Constitución, por lo que si el Congreso está bloqueado y el Ejecutivo no tiene poder o voluntad política suficiente, es importante impulsar la colaboración armónica de las tres ramas.

Otro de los pésimos indicativos de la crisis colombiana es el número de asesinatos sucesivos y sin la aparente intervención de la Fuerza Pública de los líderes sociales y de los excombatientes de las Farc. Esta matanza, ¿se explica por el cambio de orientación ideológica del Gobierno actual con respecto del anterior y debería tratarse en ese marco, o abarca un problema más hondo?

Existe una relación entre la posición del Gobierno actual frente al Acuerdo de Paz y el aumento de la violencia letal contra los líderes sociales y los excombatientes. Hemos insistido, desde el gobierno Santos, en que esto era previsible porque los programas de implementación abrieron espacios de participación que hicieron más visibles ciertos liderazgos lo que, a su vez, aumentó sus niveles de riesgo. El Acuerdo de Paz desarrolló unos instrumentos para la seguridad y la protección, pero el Gobierno insiste en darle la espalda a su implementación, con lo cual desprotege a nuestros líderes y nuestra democracia a pesar de que diferentes jueces lo están exigiendo. La violencia contra líderes sociales no es nueva en el país. En 1998 se declaró un estado de cosas inconstitucional por este fenómeno que se ha venido agravando y que la administración central debe tomarse en serio, dejar de insistir en abordar un problema tan complejo desde un simple enfoque de seguridad personal y asegurar las condiciones mínimas para la defensa de los derechos humanos en el país.

En cuanto al Acuerdo de Paz firmado con gran respaldo internacional, y sus compromisos por parte del Estado, ¿Colombia incumple sus promesas y, por eso, afecta su prestigio ante Naciones Unidas, de acuerdo con lo que observa Dejusticia?

El Gobierno colombiano está cumpliendo muy parcialmente con la responsabilidad adquirida por el Estado frente al Acuerdo de Paz, ya sea porque se ha resistido a atender la mayoría de sus obligaciones frente al tema agrario, de participación política y de política de drogas, o porque ha intentado desmontar o al menos reformar compromisos muy serios como la JEP. El último informe del Instituto Kroc le hace seguimiento, y del mismo se desprende que el mayor cumplimiento del Acuerdo se concentra en el punto de víctimas y proviene de obligaciones que no están a cargo del Gobierno, sino a cargo de otras entidades estatales con la excepción del diseño de los PDET, que ha avanzado significativamente. Y si se añade que no quiso cumplir con el protocolo en el caso del Eln en Cuba y desconoció su compromiso con los países garantes, hay que concluir que el cumplimiento gubernamental en materia de paz es cuestionable.

“Si el fiscal diera un paso al costado, en este caso, garantizaría la transparencia”.

Así como dos de los tres poderes públicos carecen de liderazgo, altos funcionarios públicos muestran lo mismo. El ejemplo es el fiscal Barbosa a quien le molesta el control social, en una actitud despectiva y hasta infantil ¿Dejusticia ha pedido declararse impedido en la “ñeñepolítica”? ¿Este caso puede asimilarse al de Martínez al que también se le solicitó apartarse del conocimiento del episodio Odebrecht?

Es triste que en medio de una crisis tan grave, el fiscal Barbosa repita la historia de su antecesor Martínez que terminó renunciando a su cargo cuando ya la Corte Suprema le estaba respirando en la nuca. Nosotros, junto con Transparencia por Colombia, no recusamos al fiscal ni le pedimos que se declarara impedido. Sí le solicitamos, primero, que actualizara su registro de conflicto de intereses reales y potenciales, lo que constituye una obligación legal. Y segundo, que se apartara de la investigación de delitos relacionados con la campaña del Presidente. Barbosa reconoció su amistad con Duque y puede atraer a su despacho la investigación y nombrar o remover a los fiscales que participen en la investigación de esa campaña. Si el fiscal general diera un paso al costado en este caso, además de transparencia, garantizaría la independencia judicial.

Un premio “Nobel” en categoría Estado de Derecho.

Dejusticia acaba de recibir el Tang Prize que se entrega cada dos años en la Academia Sinica, de Taiwan, a personas o entidades que trabajen por la vigencia del Estado Social de Derecho. Dejusticia es una de las tres organizaciones del mundo distinguidas este año y la primera en Latinoamérica ¿Por qué les dieron este galardón?

Este premio lo creó, en 2012, un filántropo taiwanés, Samuel Yin, para fomentar respuestas a retos críticos que enfrenta la humanidad en temas ambientales, socioculturales y éticos. Dejusticia recibirá el premio en septiembre, en la categoría Estado de Derecho por nuestros esfuerzos en implementar una visión integral del Estado Social de Derecho y sus instituciones, lo que conlleva un trabajo serio no solo para que se cumplan las leyes y la Constitución y la separación de los poderes, sino también por propender por la igualdad y la no discriminación, el respeto a los derechos humanos y la materialización de la democracia participativa. En el pasado, lo ganaron símbolos de trabajadores incansables del derecho y los derechos: Albie Sachs, activista contra el apartheid y redactor de la Constitución de Sur África; Louise Arbour, Alta Comisionada de Naciones Unidas en DDHH y Fiscal en el Tribunal de Ruanda y la exYugoslavia; y Joseph Raz, gran jurista y filósofo de Israel.