El artículo 55 de la ley 29 de 1944 dice que toda persona que, por cualquier medio de “la imprenta, la radiodifusión o del cinematógrafo” cause daño a un tercero está obligado a indemnizarlo a menos que quien haga la publicación (un periodista, por ejemplo) demuestre que no incurrió en culpa. Esta posibilidad, que es usada como sustento para demandar a medios de comunicación, es objeto hoy de debate en la Corte Constitucional por cuenta de una demanda que considera que esto no solo es un exabrupto sino un riesgo para la democracia y el Estado de derecho.
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La demanda la presentaron los ciudadanos Ana Bejarano Ricaurte, Emmanuel Vargas Penagos y Vanessa López Ochoa de la organización “El Veinte” que estiman que, en la práctica, esa posibilidad disminuye el flujo de informaciones y de opiniones: “En efecto, que exista no sólo la posibilidad de tener que indemnizar por daños ocasionados en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, sino que además se establezca qué es el periodista, o el emisor de la información u opinión, quién debe acreditar que no incurrió en culpa, acarrea graves riesgos para la materialización de los sistemas democráticos”.
Según su exposición, que por una información divulgada se pueda ocasionar un daño a terceros y, por ello se pueda terminar indemnizando, genera un riesgo para la libertad de expresión y un riesgo de autocensura que en últimas solo afecta a la democracia. Por ejemplo, no tiene en cuenta la posibilidad de un error en la circulación de información pues solo se exime a quienes demuestren que no actuaron con culpa, según los demandantes, “dejando por fuera expresiones que, tanto por dificultades técnicas, como formativas o circunstanciales, no pueden llegar a un nivel de verificación protegido por la ley”.
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En el documento de 67 páginas, los demandantes aseguran que la aplicación de sanciones civiles o penales en contra de periodistas y medios de comunicación producen el “chilling effect”, o efecto paralizante, ya que genera una sensación de temor y amenaza que impide que se siga ejerciendo el derecho a la libertad de expresión por temor a represalias legales. Lo que se agrava al tener que ser, el periodista, el que deba demostrar que no actuó erróneamente, invirtiendo la carga de la prueba.
“(…) Supone una situación de desventaja. La balanza se inclina en contra de tales personas (los periodistas) y en lugar de protegerlas y garantizarles su derecho a la libertad de expresión, les amenaza. Los procesos judiciales son inciertos y la posibilidad de probar no siempre tiene relación directa con la realidad de los hechos. En efecto, pudiera pasar que un periodista a pesar de haber generado un daño, en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, sin culpa alguna, no logre satisfacer la carga de la prueba para demostrarlo o se sienta desincentivado a publicar por el temor a enfrentar un proceso judicial”, dice la demanda.
“La valoración de las pruebas es incierta, aun así la presunción de inocencia no aplica para las personas en el ejercicio de la libertad de expresión. El artículo demandado desvirtúa la presunción de inocencia y condena de manera anticipada. Les condena a procesos judiciales más complejos y permite que con una simple acusación, se vean obligados a desplegar todos sus esfuerzos para demostrar que no actuaron con culpa. Estas desventajas procesales, sin lugar a duda, tienen el efecto de disuadir a los periodistas y otras personas de realizar publicaciones en contra de sujetos poderosos con mejores posibilidades de acceso a servicios jurídicos que ellos y, consecuencialmente, generan un “chilling effect””, agrega la acción judicial.
El caso está en manos de la magistrada Gloria Ortiz, quien ya recibió un concepto de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) en apoyo a la demanda. Según su postura, este artículo “es uno de los fundamentos legales para el inicio de procesos civiles de responsabilidad extracontractual contra la prensa. Ya ha sido advertido por distintos organismos internacionales que la posibilidad de enfrentar un juicio a raíz del ejercicio periodístico es un factor de riesgo de autocensura. Es natural, que ante la eventualidad de enfrentar penas patrimoniales se genere un incentivo a la autocensura, lo cual priva a la sociedad de conocer todo tipo de asuntos”.
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Por un lado, porque impone un estándar de culpa al ejercicio profesional que afecta el oficio y lesiona de manera grave el derecho a la libertad de expresión. “No es coherente exigir estándares de profesionalismo a pesar de que no se trata de una profesión colegiada (…) El derecho a la libertad de expresión no está limitado a profesionales en periodismo o comunicación social. En Colombia, este punto fue desarrollado por el artículo 20 de la Constitución Política en donde precisamente el constituyente previó que todos los ciudadanos pueden entregar y recibir informaciones y opiniones”.
Y, por otro lado, la FLIP aseguró que “los estándares de diligencia periodística de los análisis de responsabilidad civil extracontractual no están ajustados a aquellos establecidos por el derecho constitucional”. Esto es así porque desde el derecho constitucional, la diligencia es vista desde la veracidad y la imparcialidad, pero, por cuenta del artículo que hoy se demanda, los jueces han entendido que la culpa se puede desatar de las opiniones de los periodistas. Y esto es contrario a los estándares internacionales y constitucionales al respecto.
Un caso que manejó la FLIP refleja que “los jueces, en lugar de guiarse por los estándares constitucionales, califican las actuaciones periodísticas como un “coercitivo ejercicio” con el argumento de que las mismas tratan de suplir la labor judicial. Esta construcción argumentativa se hace en gran medida indicando que las opiniones de los periodistas a raíz de sus trabajos investigativos en algunos casos resultan “inquisidoras” y deben por ende ser sancionadas”. La Fundación señaló, a partir de los casos que adelanta, que “las decisiones judiciales de responsabilidad civil extracontractual, que estudian discursos de interés público, no contienen un suficiente análisis del discurso mismo”.
“En otro ejemplo, de los casos documentados por la FLIP, encontramos que las decisiones judiciales desconocen la relevancia de los asuntos de interés público cuando de los mismos no se ha proferido decisión judicial alguna en el entendido que -según estas decisiones- son asuntos exclusivos de las entidades judiciales y de control pertinentes”, señaló la organización a propósito de una decisión judicial que cuestionó a una periodista por publicar un video antes que lo hiciera la Procuraduría o la Fiscalía. De otro lado, la Fundación señaló que exigir a los periodistas demostrar que contrastaron las fuentes para acreditar que no actuaron con culpa, pone en riesgo la reserva de la fuente.
“Así, el periodista, en el intento de proteger sus fuentes, encuentra una dificultad para demostrar que no incurrió en culpa. En la práctica, los periodistas suelen verse enfrentados a decidir entre: (i) revelar de dónde obtuvieron la fuente o (ii) afrontar el riesgo de ser declarados civilmente responsables por no poder demostrar que se actuó con diligencia, por haber tomado la decisión de proteger las fuentes utilizadas en el reportaje. (…) De ahí que resulta conveniente establecer una lectura constitucional sobre la carga de la prueba en estas situaciones, de manera que si se evidencia de manera preliminar que la defensa del periodista –para probar su diligencia– pone en riesgo a la reserva de la fuente, entonces deberá demostrar quien alega”, indicaron.
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La FLIP indicó que el acoso judicial en Colombia es una realidad, y una sobre la cual hay subregistro. Así, la Fundación registró 12 casos en el año 2015, 14 en 2016, 14 en 2017; 38 en 2018, 66 en el 2019 y 30 en el primer semestre de 2020. “Estos son los casos que se registran porque los periodistas o medios se ponen en contacto en búsqueda de asesoría legal. Otros medios, sea porque no conocen esta opción o porque prefieren no hacerlo, no informar a la Flip de sus casos. Las víctimas del 2020 han reportado que el trabajo que originó el acoso judicial corresponde a trabajos periodísticos relacionados con corrupción electoral, narcotráfico, orden público y ejecuciones extrajudiciales, entre otros”.
Al proceso ya llegó la posición oficial del Gobierno de Iván Duque, representado en el Ministerio de Justicia, que pidió a la Corte Constitucional dejar la norma tal y como está al enfatizar que el “a los medios de comunicación no solo se les impone la carga de hacer uso de la libertad de información de manera veraz e imparcial, sino también de asumir un mandato de “responsabilidad social” en los términos del artículo 20 superior. Esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas, comunicadores y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los riesgos que estos plantean y a la tensión que generalmente existe frente a los derechos de terceros”.
“La previsión normativa demandada constituye una medida consecuente con la libertad de prensa, que lleva implícitos determinados riesgos e impone la exigencia de una responsabilidad social en tanto su ejercicio debe estar sujeto a los parámetros de veracidad e imparcialidad, distinción entre informaciones y opiniones, la garantía del derecho de rectificación y la protección de otros derechos que eventualmente pueden entrar en conflicto con su ejercicio, como el buen nombre, la honra y la intimidad”, dijo el ministerio. Según el Gobierno, este artículo es necesario para garantizar otros derechos, valores o principios constitucionales que puedan verse afectados por la libertad de prensa.
“La libertad de prensa no es un derecho absoluto y que los tratados de derechos humanos y la propia Constitución establecen limitaciones que resultan legítimas. Se considera razonable con fundamento en la responsabilidad social de los medios de comunicación, que el legislador establezca parámetros sobre el deber de informar de manera veraz e imparcial y les señale obligaciones cuando con sus acciones u omisiones causen perjuicios a los destinatarios de sus informaciones o mensajes”, agregó la cartera que considera que este asunto no conlleva a autocensura dado que debe surtirse un proceso judicial.
“La prohibición de censura previa no incluye las limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades ulteriores como lo establece la norma demandada, en relación con lo cual la medida resulta adecuada y necesaria para defender bienes constitucionales, como lo prevé la misma disposición cuando se generen daños por la divulgación de la información. Se trata de un control judicial posterior no invasivo de la libertad de prensa, que no tiene la virtualidad de provocar autocensura, en la medida en que su ejercicio se encuentra sujeto al cumplimiento de determinados parámetros como los principios de veracidad e imparcialidad”, agregó el gobierno.
