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La hoja de vida de Matthias Herdegen es brillante, pero si alguien se lo encuentra en la calle, no podría adivinar su importancia académica porque no presume de ser superior, como suele ocurrir aquí con personajes de nivel intelectual menor. Este alemán, que por una afortunada coincidencia se encontraba esta semana en Bogotá, es el director del Instituto de Derecho Internacional y del Instituto de Derecho Público de la Universidad de Bonn, y ha sido litigante en importantes casos ante la Corte Federal Constitucional de su país, haciendo uso de la especialización que tiene en ese campo de las ciencias jurídicas.
Como cosa extraña, además de ser experto en Derecho europeo y en Derecho de la biodiversidad, y de ser catedrático en centros tan calificados como la Sorbona de París y la Escuela de Derecho de New York, se interesó en la reforma constitucional de Colombia del 91 y por eso conoce como la palma de su mano nuestra Carta. No en vano fue consultor del movimiento constituyente.
Pero después de los 90, Herdegen ha vuelto muchas veces al país, no sólo porque se casó con colombiana sino porque se convirtió en invitado casi permanente de las universidades, en profesor honorario de dos de ellas, e incluso en miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Justamente el profesor Herdegen asistía a varios foros sobre materias constitucionales e internacionales cuando estalló la crisis diplomática más grave que ha sufrido la nación. Por su calma ausente de emociones nacionalistas, la neutralidad de sus análisis y su capacidad de síntesis, era el entrevistado perfecto para que le diera luces teóricas a la discusión pública sobre esta delicada situación.
Cecilia Orozco Tascón.- ¿Un Estado puede hacer excepciones en el cumplimiento de tratados internacionales, con la premisa de que está luchando contra grupos terroristas?
Matthias Herdegen.- Lo que se llama “la lucha contra el terrorismo” no puede eximir a un Estado de sus obligaciones en el marco del Derecho Internacional Público. Es decir, no actúa dentro de un vacío legal. Incluso en la lucha contra el terrorismo, cada Estado tiene que ajustar sus operaciones y comportamientos a las reglas internacionales y a las convenciones.
C.O.T.- Hubo modificaciones en el campo jurídico internacional después de los actos terroristas del 11 de Septiembre ¿Cuáles fueron?
M.H.- Siguen vigentes las reglas de la Carta de la ONU sobre integridad territorial de cada uno de los Estados y el principio de la prohibición del uso de la fuerza militar, con excepción del derecho a la legítima defensa; siguen vigentes las normas sobre derechos humanos, y las reglas sobre el llamado Derecho de guerra, que hoy en día llamamos Derecho humanitario. Pero sí hay un cambio en la comunidad internacional y en la doctrina. Después del 11 de Septiembre se tuvo que reconocer que las normas tradicionales sobre conflictos armados se refieren a enfrentamientos entre Estados, y no a confrontaciones entre Estados y organizaciones privadas dedicadas al terrorismo. El desafío ahora consiste en ajustar el ordenamiento tradicional a estas especies de conflictos asimétricos, sin comprometer la razón inmanente a las reglas internacionales.
C.O.T.- ¿En qué casos?
M.H.- Por ejemplo, en el caso de la legítima defensa que aplicaba entre Estados. Después del ataque a las Torres Gemelas, el Consejo de Seguridad de la ONU le reconoció a Estados Unidos el derecho a utilizarla en ese contexto, y por extensión, en contra de organizaciones terroristas que se encuentran en territorio ajeno. La misma conclusión surge de una resolución de la OTAN que por primera vez en su historia declaró un caso de asistencia mutua a raíz de un ataque armado, igualmente a favor de Estados Unidos. La ONU y la OTAN calificaron un ataque terrorista de dimensión masiva, como ataque armado con el derecho a la legítima defensa del Estado afectado.
C.O.T.- La novedad de argumentar la legítima defensa por ataque masivo terrorista, ¿es aplicable al caso colombiano?
M.H.- Debo ser muy prudente: hoy tenemos claro que un ataque armado puede llegar a ser un acto terrorista. Pero todavía no tenemos claridad absoluta sobre la dimensión que se requiere para calificarlo como tal. El atentado a las Torres Gemelas fue un único ataque que mató a miles de personas. Sin embargo, hay una tendencia plausible en el Derecho Internacional Público a reconocer que no sólo una acción masiva, sino también una acumulación de varios golpes que sumen miles de víctimas en una estrategia terrorista, puede calificarse como ataque masivo.
C.O.T.- ¿Es aplicable la novedad jurídica, según la cual, está prohibido apoyar a grupos presuntamente terroristas, a nuestro caso regional?
M.H.- Como desconozco los hechos precisos, me limito a hacer algunas observaciones: depende de si está establecido un apoyo activo a operaciones de grupos terroristas; de si existe o no un beneplácito explícito o implícito a la presencia de esas organizaciones. Y de si se puede establecer o no, la responsabilidad de un Estado en términos de las resoluciones de la ONU.
C.O.T.- ¿Qué responsabilidad le cabe a un Estado que alberga grupos terroristas de otro país?
M.H.- Existen varias formas de responsabilidad. Hay prohibiciones de la ONU sobre apoyo activo, financiación directa o estímulo a esos grupos. En ese caso hay una grave complicidad entre un Estado y una organización terrorista, como en el gobierno de los Talibán en Afganistán. Para establecer esa responsabilidad, falta disponer de una evidencia lo suficientemente clara. Hay una responsabilidad de menor grado cuando un Estado no brinda apoyo activo, sino que permite el uso de su territorio sin compartir la ideología o la finalidad del grupo terrorista. Y finalmente existe la posibilidad de que un Estado, a pesar de sí mismo, se encuentre con la presencia en su territorio de grupos terroristas, y le falten los recursos para manejar ese problema. Es la situación más difícil de calificar porque el Estado tolera, a raíz de su debilidad, una presencia terrorista sin aprobarla.
C.O.T.- En este último caso, ¿el Estado que ataca al grupo terrorista en territorio ajeno puede aducir culpabilidad del país vecino?
M.H.- Estamos analizando de manera general posibles escenarios y creo que sería muy prematuro calificar la situación actual en América Latina en esos términos, mientras exista falta de claridad sobre los hechos. Pero le puedo agregar que a la luz del Derecho Internacional Público, el Estado que reclama el derecho a la autodefensa también tiene una especie de obligación de hacer todo lo posible para impedir que un Estado vecino se encuentre en presencia de grupos terroristas que se trasladan desde su territorio al territorio del país fronterizo. Un Estado ciertamente tiene que agotar sus propios recursos para manejar ese problema. Es diferente la situación en la cual el país vecino con plena voluntad tolera la presencia de grupos armados.
C.O.T.- Le pregunto en términos generales: ¿Cuál de los Estados puede aducir legítima defensa: el país que padece un conflicto interno o los países fronterizos?
M.H.- En ese escenario, la situación jurídica es menos complicada porque cada Estado que se encuentra afectado por el flujo transfronterizo, es líder en su territorio y puede, a través de su propia soberanía, usar sus recursos para establecer el orden y la paz internos.
C.O.T.- ¿Qué figura jurídica internacional es aplicable cuando hay disparos de un lado de la frontera, que a su vez generan una reacción de persecución armada del otro lado?
M.H.- El disparo del otro lado de la frontera es uno de los grandes debates en el Derecho Internacional. La doctrina ortodoxa sostiene que únicamente un asalto que llega al nivel de ataque armado, fundamenta el uso del derecho a la legítima defensa. Existe una especie de vacío legal: cuando un asaltante dispara sin llegar a cometer un ataque armado como tal, está protegido por las reglas sobre la integridad territorial. Es un dilema que no se ha resuelto aún.
C.O.T.- La presencia de un grupo armado irregular interno al otro lado de la frontera, con presunto consentimiento del Estado que lo alberga, ¿justifica un ataque del primer Estado en legítima defensa?
M.H.- Primero es necesario aclarar que un ataque armado por un grupo irregular da derecho a la legítima defensa sólo contra ese grupo, y no contra otro Estado. Si existe de parte de éste último una especie de complicidad o acuerdo con los grupos armados y con operaciones hostiles en y desde su territorio, ese Estado tendrá que tolerar actos de legítima defensa del otro. Sin embargo, es importante recordar que la defensa sólo debe dirigirse contra el grupo armado y que las acciones tienen que mantenerse en los límites de la legalidad y de una estricta proporcionalidad. De todas maneras no es fácil establecer la responsabilidad de un Estado vecino, porque no serían suficientes unas meras sospechas o especulaciones. Es fundamental tener pruebas claves y evidencia sustancial y clara.
C.O.T.- ¿Cuáles son las evidencias que se consideran válidas en una Corte Internacional?
M.H.- El Estado que denuncia tiene la carga de la prueba. Como en el derecho interno procesal, existen ciertos mecanismos para aportar pruebas. También en litigios internacionales se permite lo que se llama la evidencia circunstancial y se aplican las presunciones generales. Sin embargo, el umbral para evidenciar la responsabilidad de un Estado en el Derecho Internacional es bastante alto.
C.O.T.- ¿Es posible suspender momentáneamente el cumplimiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario en un acto de confrontación entre dos grupos militares, siendo uno de ellos irregular?
M.H.- El Derecho Internacional tiene dos dimensiones frente a un conflicto armado. La primera, se refiere a la legalidad o ilegalidad del uso de la fuerza armada. Es lo que llamaron los internacionalistas de antaño el derecho a ir a la guerra (ius ad bellum), y consiste en un conjunto de reglas que trata sobre la justificación del uso de fuerzas armadas como tal. La segunda dimensión trata de la práctica, o sea de los modos y los instrumentos para enfrentar un conflicto armado, el ius in bello. Está contenido en el llamado Derecho Humanitario que consagra un núcleo de humanidad, de decencia en la forma de hacer la guerra. El Derecho Humanitario no permite ninguna excepción. En el caso del llamado conflicto armado no internacional existen reglas humanitarias que siempre se aplican.
C.O.T.-¿Hay mayor carga ética en los actos de los Estados que en las acciones de los grupos irregulares?
M.H.- Las reglas humanitarias se imponen, sin importar si se trata de un acto legítimo o ilegítimo, porque el Derecho Humanitario no busca beneficiar la legitimidad de una de las dos partes sino proteger a los individuos involucrados en el conflicto armado, sean combatientes o civiles.
C.O.T.- ¿Cuándo un grupo armado irregular que actúa dentro de un país puede ser considerado como rebelde contra el orden establecido y no como delincuente común?
M.H.- Es una de las preguntas más difíciles. Sabemos que no todos los grupos armados que violan las leyes o que cometen delitos, pueden invocar el Derecho Internacional Humanitario. Si una organización de la mafia asalta un puesto de policía, ese acto es de delincuencia común. Es necesaria cierta presencia militar de un grupo, su oposición contra la institucionalidad, su lucha contra el Estado y una especie de competencia por el dominio del territorio. Sólo en ese caso aplican las reglas del Derecho Humanitario.
C.O.T.- Casi nunca los grupos armados irregulares se comprometen con el Derecho Internacional. ¿Cómo se les califica entonces?
M.H.- Para ilustrar la dificultad sobre ese tema, basta referirse a grupos armados al margen de la ley que tienen organización militar y que cometen ataques indiscriminados contra la población civil. Por ejemplo, la Eta no califica según la doctrina del Derecho Internacional como contraparte. La comunidad internacional no está dispuesta a reconocer el conflicto entre la Eta y España como un conflicto armado de carácter no internacional. Se le reconoce meramente como organización terrorista. Incluso si un grupo armado califica como contraparte, según las reglas del Derecho Humanitario se le aplican las normas contra el terrorismo y contra quien lo apoye. Tampoco cambiaría en nada el reconocimiento como beligerante, porque dicho estatus no exime de las reglas contra el terrorismo. Más aún, el reconocimiento de tal estatus podría, según el caso, implicar la responsabilidad del país que hace el reconocimiento, por intervención en asuntos internos de otro Estado.
Por Cecilia Orozco Tascón / Especial para El Espectador
