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Los carteles empresariales –acuerdos entre competidores para aumentar precios, repartirse mercados o “amañar licitaciones”– son por esencia secretos. El empresario que incurre en ellos, consciente de estar violando la Ley, comúnmente no deja rastro evidente de su acto. Hablar en clave entre conspiradores, reunirse en el extranjero y usar apodos para identificar las empresas partícipes, son solo algunas de las estrategias usadas.
La naturaleza secreta de los carteles hace difícil su detección. Si bien las autoridades de competencia, incluyendo la SIC, pueden hacer visitas sorpresa a las instalaciones de las empresas para recolectar evidencias, no en pocas ocasiones esto resulta insuficiente para detectar y sancionar conductas.
Es por ello que en 1978 Estados Unidos creó los Programas de Delación (Leniency Programs), en virtud de los cuales una empresa participante en un cartel denuncia su existencia a la autoridad de competencia y entrega pruebas de la conducta, a cambio de obtener el perdón total de la pena que le correspondería, en el caso del primer delator.
Estos programas son un gana-gana tanto para la autoridad como para el cartelista. Gana la autoridad porque: se entera de una conducta anticompetitiva de la cual no tenía noticia –o tenía información muy vaga–, lo que le permite eliminarla y detener el perjuicio a los consumidores; recibe pruebas de primera mano, como conversaciones grabadas y chats, que le permiten sancionar a los restantes cartelistas; y desincentiva la formación de futuros carteles, ya que la eventual traición es un factor de desestabilidad.
También gana el delator porque obtiene el perdón total de la pena a imponer, en el caso colombiano de hasta 68.000 millones de pesos para la empresa y 1.370 millones para las personas naturales –si es el primer delator–, y se desprende de una vez por todas de la ejecución de una conducta antiética.
A pesar de su aparente atractivo, entre 1978 y 1992 los programas de delación no fueron efectivos en Estados Unidos. Los empresarios no acudían a la autoridad porque no era seguro que el primer delator recibiría de forma automática el perdón total de la pena. En esas condiciones, nadie delataba para ser sancionado –así fuera de forma reducida–, mucho menos cuando la conducta podía tener consecuencias penales. Por esta razón, Estados Unidos modificó su régimen y empezó a otorgar el 100 % del perdón al primer delator. A partir de allí, la autoridad empezó a recibir en promedio 20 delaciones de carteles por año. Se prefiere perdonar a uno totalmente, pero sanear el mercado y condenar a los demás responsables.
En Colombia se introdujo el régimen de delación en 2009, y en los últimos tres años se han descubierto importantes carteles empresariales gracias a esta herramienta. La ley permite que el primer delator obtenga el 100 % del perdón de la pena, y que delatores subsiguientes obtengan una reducción, siempre y cuando aporten pruebas que agreguen valor sustancial a lo ya entregado por el primero.
No es cierto, como dicen algunos, que la Ley permita sancionar a un cartelista únicamente con base en el “dicho” o testimonio de un delator-competidor que afirma la existencia del cartel. La delación requiere aportar pruebas fuertes y duras sobre la conducta, de tal forma que incluso ausente el testimonio, haya pruebas suficientes para sancionar a los restantes cartelistas.
Hay quienes critican que el participante en un cartel, después de haber hecho daño a los consumidores, pueda recibir el perdón total de la pena. Consideran que deberían beneficiarse de una pequeña reducción. Esta posición genera diferentes puntos de vista, pero la experiencia ha demostrado que si no hay perdón total al primer delator los cartelistas no tienen incentivos para acudir a la autoridad, por lo cual lo más probable es que la conducta continúe, a menos que sea detectada por otros medios.
Es preferible perdonar a uno, detener la conducta y sancionar a los demás partícipes, que no perdonar a nadie y quedarse con el orgullo… pero también con el cartel.
* Abogado experto.