Constitucionalismo regresivo: lo que nos dejó el 2020 (análisis)

Con efectos que no son cosméticos, el 2020 no dejó cuatro ejemplos de un derecho constitucional regresivo. /Mauricio Alvarado

En una época en la que la palabra esperanza está en boca de todos, incluso en la de quienes nos la arrebatan, los balances suelen ser una invitación al anhelo y la ilusión. Este no es el caso. Este análisis de cierre de año incluye una invitación a estar atentos a la ruta constitucional regresiva que, en varios aspectos, se trazó durante este año.

No ahondaré en lo difícil que es explicar lo que pasó en 2020, pues faltan muchas reflexiones y diálogos, durante algunos años, para entender y medir sus consecuencias, por ahora inconmensurables. Sin embargo, plantearé que las transformaciones negativas que ocurrieron durante el año, en cuatro ejemplos, no solo se derivaron de la pandemia, sino que apuntan a procesos más profundos que podrían arrojar claves para entender el maquillaje constitucional con consecuencias no cosméticas que nos dejó el año que termina.

La cadena perpetua

Moviendo sus cimientos, la Constitución fue reformada el pasado 22 de julio para habilitar la imposición de penas de prisión perpetuas, hasta entonces prohibidas. Frente a conductas absolutamente rechazables cometidas contra niños, niñas y adolescentes, de las que quedan en la impunidad el 98% según la Directora del ICBF, el acto legislativo 1 de 2020 no incorporó una sola medida que contribuya a la prevención de la violencia contra estos o reduzca la impunidad.

La academia y la sociedad civil acusaron de populismo punitivo la iniciativa y denunciaron que la cadena perpetua genera una falsa sensación de justicia que ignora, una vez más, los intereses de niños, niñas, adolescentes y sus familias. No se trató de una reforma constitucional cosmética. Son los cimientos de la dignidad humana, que soportan la Constitución, y de resocialización, que fundamenta el castigo, los que resultaron sacudidos.

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Está en las manos de la Corte Constitucional decidir si esa reforma puede sobrevivir. Hasta ahora el despacho en el que quedó el expediente anticipó, en un discutible prejuzgamiento (auto del 1 de septiembre), que en su concepto “en un ámbito reducido y estricto, no sólo es posible prever la pena de prisión perpetua, sino que también es posible aplicarla por la Corte Penal Internacional [en referencia al Estatuto de Roma]. Y en ese contexto, no hubo ni ha habido hasta hora ningún reparo en términos de que esto implica una sustitución de la Constitución” y que “no es posible sostener que la reforma desconozca, de plano, la resocialización del condenado, o que la prisión perpetua sea, en todo caso, inmodificable (…) [l]as demandas sub examine ignoran o minimizan esta circunstancia, pues asumen, de manera injustificada, que la norma demandada desconoce por completo la resocialización de la pena”.

La denuncia pública y la Comunidad de Paz de San José de Apartadó (CPSJA)

Hace más de 20 años la comunidad campesina CPSJA se declaró en resistencia pacífica contra todos los actores armados del conflicto armado. Esta comunidad ha visto como sus integrantes son amenazados y asesinados sistemáticamente, a pesar de sus constantes denuncias públicas y la dignidad pacífica de su resistencia.

En la sentencia T-342 de 2020, analizada en un columna por el profesor Esteban Hoyos, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares, Antonio José Lizarazo y Luis Guillermo Guerrero, con ponencia de este último, patinó al resolver la tensión entre el derecho a la libertad de expresión y el buen nombre generada por los contenidos de algunas denuncias públicas de la mencionada comunidad y la pretensión de protección del derecho al buen nombre de la brigada del Ejército con competencia sobre su territorio.

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La Corte reconoció que la denuncia pública de la comunidad constituía un discurso especialmente protegido, pero luego dijo que con “la trasmisión reiterada de información sobre conductas delictivas no declaradas como tales por las autoridades competentes, se está generando en el imaginario colectivo la idea de que la Décima Séptima Brigada del Ejército Nacional y sus integrantes son aquiescentes y cómplices de los grupos paramilitares en la actualidad en Urabá, sin que ello tenga respaldo en decisiones judiciales condenatorias en firme” (subraya mía). Con esto último, pidió a la comunidad que en sus denuncias públicas utilicen “giros de redacción o lingüísticos” que eviten el mencionado imaginario y que superen la “conflictiva relación existente” con la mencionada brigada.

Sin saber aún a qué “giros de redacción o lingüísticos” se refiere la Corte, lo que reitera en los numerales 11.30 y 11.64, o cuál es el estándar constitucional que limita el contenido de las denuncias públicas; se indica que la comunidad de paz ignora una serie de elementos como, por ejemplo, que “la comisión de conductas criminales, en escenarios de violencia armada como los que padece Colombia, en muchas ocasiones, desborda a las capacidades de las autoridades públicas para evitarlas o enfrentarlas” (numeral 11.31). Si hay alguien que sabe eso es precisamente la comunidad.

Ningún “giro lingüístico” podrá tener impacto sobre la realidad de una comunidad que históricamente ha vivido los embates de la violencia generada por todos los actores armados. Asimismo, contar con decisiones judiciales en firme que hayan desvirtuado la presunción de inocencia para poder elevar denuncias públicas, es condenar a la comunidad al silencio. Esta comunidad no ignora, como lo sugiere la Corte, que las autoridades públicas no tienen capacidad suficiente para evitar o enfrentar las violaciones de DDHH. Ese es precisamente el problema.

Elusión del control constitucional y la salud del estado de derecho

Los decretos que restringieron totalmente la libertad de circulación, entre otros derechos relacionados, al inicio de la emergencia sanitaria no tuvieron control automático de la Corte Constitucional ni inmediato de legalidad del Consejo de Estado. La razón es que ni eran decretos legislativos derivados del estado de excepción, ni decretos que desarrollaran aquellos, sino ordinarios. Con esto ha quedado un antecedente que afecta la salud del Estado de derecho, gracias a una clara elusión de control constitucional y la creación de una zona gris de emergencia sanitaria confusa, según la cual, a través de decretos ordinarios se puede restringir totalmente el ejercicio de derechos fundamentales (lo que no es ni siquiera posible en estados de excepción, como lo expliqué acá).

Así, se perdió la oportunidad para que dichas altas cortes revisaran, fijaran criterios y delimitaran las facultades de las autoridades administrativas, incluso apoyando sus esfuerzos, y salvaguardaran el sistema de frenos y contrapesos. Además, su actuación era importante para recordar la importancia de atender la situación de emergencia, que pasa de extraordinaria a permanente por el paso del tiempo, bajo un enfoque de derechos humanos.

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Poderes de policía, orden público y autoritarismo

Los toques de queda, las restricciones a la libertad de circulación y la venta de bienes o la prestación de servicios según el número de cédula o el género, entre otras medidas, alineó el manejo de la pandemia con los asuntos de orden público. Así, ante la ausencia de criterios para el manejo de la pandemia y para la gestión de las medidas adoptadas por las diversas autoridades nacionales y territoriales, quedó a cargo de la policía resolver los casos de incumplimiento.

El aumento de poder, así como la reducción de los reclamos públicos dada la normalización del control, ha generado un ambiente propicio para el aumento del autoritarismo. Por ejemplo, las protestas contra la violencia policial que acabó con la vida de Javier Ordoñez el 9 de septiembre dejaron otras 10 personas muertas, precisamente y al parecer, por la violencia policial. Pasados 3.5 meses después aún no sabemos quiénes asesinaron con armas de fuego a dichas personas.

¿Qué será del 2021? ¿A dónde nos llevará este constitucionalismo regresivo? En Colombia parece, parafraseando la declaración de Carlos Gaviria en el funeral de Héctor Abad Gómez, que solo queda espacio para los fanáticos y, agrego, para la impunidad, el silencio, la elusión y el autoritarismo. No bastará entonces con desearles un feliz año nuevo.

*Abogado de la Universidad de Caldas. Docente y doctorando de Universidad de los Andes.