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La tutela fue interpuesta por un grupo de ciudadanos y organizaciones para proteger su derecho a participar en protestas pacíficas sin que fueran amenazados sus derechos a la libertad de expresión, reunión, circulación y movimiento. ¿Quiénes son y por cuáles hechos puntuales presentaron esta acción?
La idea de interponer una acción de tutela nació de una discusión entre víctimas, profesionales de derecho, organizaciones y profesores que fuimos testigos de violaciones de derechos humanos por parte de la Policía en las movilizaciones de noviembre del año pasado. Ante la gravedad de los hechos, consideramos que era necesario poner en movimiento la tutela para defender el artículo 37 de la Constitución (“toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente”). En un trabajo articulado y complementario entre todos los accionantes, documentamos los casos y estudiamos el argumento constitucional. Participaron la Campaña Defender la Libertad, el Comité de Solidaridad por los Presos Políticos, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, dhColombia, Comisión Colombiana de Juristas, Humanidad Vigente, Dejusticia, la Fundación para la Libertad de Prensa (Flip) y profesores de derecho de las universidades del Rosario, Andes y Eafit que representamos a 49 accionantes, entre los que se encuentran manifestantes y víctimas.
Los accionados, es decir, los funcionarios contra quienes iba dirigida la queja y, por lo tanto, deben cumplir las órdenes del fallo, ¿cuáles son?
Interpusimos la tutela contra el presidente, el ministro de Defensa, la ministra del Interior, el director general de la Policía, el comandante de Policía Bogotá y el alcalde mayor de la capital. A nuestro juicio, las instituciones representadas por ellos han implementado y ejecutado prácticas policiales sistemáticas en contra de la protesta ciudadana. La Policía, particularmente el Esmad, al momento de intervenir manifestaciones ha incurrido en cinco conductas: disolución sistemática, arbitraria e injustificada de las protestas pacíficas; utilización ilegal, es decir, contraria a reglamentos y protocolos, de armas potencialmente letales; uso arbitrario de mecanismos químicos de dispersión de manifestaciones; utilización arbitraria de mecanismos para detener a manifestantes, y agresiones a periodistas que cubren las protestas. Paralelamente, se han presentado prácticas de estigmatización y militarización contra la movilización que generan miedo y zozobra, al tiempo que desincentivan la participación de la ciudadanía en protestas porque hacen ver las movilizaciones como un asunto que afecta el orden público, y no como el ejercicio de un derecho esencial en la democracia.
Por incluir en la acción a funcionarios en lugar de entidades, por ejemplo el director de la Policía o el alcalde de Bogotá en vez de la Policía y la Alcaldía, ¿las órdenes de la Corte obligan solo a esas personas? Surge la duda porque, por poner otro ejemplo, el alcalde, en el momento objeto de la tutela, era Peñalosa.
La decisión es institucional. En la tutela mencionamos a los funcionarios que en ese momento estaban a cargo de las entidades con la fórmula adicional de “o a quienes hicieran sus veces”. Por lo tanto, la implementación de la sentencia corresponde a los servidores públicos que estén en funciones. Es muy importante dejar bien claro que nada en el texto de la acción de tutela, ni en la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, promueve o tolera la violencia ni el daño a bienes públicos o privados. Estos comportamientos son contrarios a la convivencia pacífica y son rechazados explícitamente por la decisión de la Corte.
Entre los accionantes, ¿hay víctimas directas de los ataques del Esmad u otros agentes del Estado cuando, en medio de las protestas del año pasado, se militarizaron las ciudades y se impuso el toque de queda en Bogotá?
Sí. Algunos accionantes sufrieron, directamente, violencia policial, entre estos periodistas que cubrían las manifestaciones. Desde el 21 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2019, la Fundación para la Libertad de Prensa (Flip) documentó que se cometieron 47 agresiones contra la prensa que cubría el paro con un total de 58 periodistas agredidos. La prensa independiente y la ciudadanía con las cámaras de sus celulares son actores fundamentales para hacer visible la violencia policial que ocurre contra los manifestantes.
En cuanto a los ataques a periodistas, ¿se mencionaron casos?
Sí. Los casos de periodistas en Bogotá, Soacha, Bucarmanga y otras ciudades que cubrían las manifestaciones entre el 21 y el 7 de diciembre del año pasado, y que sufrieron detenciones arbitrarias, golpes, incautación de sus materiales y malos tratos por parte de la Policía a pesar de haberse identificado como trabajadores de prensa.
Ustedes identifican lo que consideran una conducta permanente del Estado que: “debilita el derecho a protestar sin temor”, “estigmatiza” a quienes manifiestan sus desacuerdos con el Gobierno, usa de manera desproporcionada la fuerza y las armas, incurre en detenciones ilegales y ataca la libertad de prensa. ¿Cómo se prueban estas afirmaciones?
Es importante recordar el comportamiento del Gobierno antes, durante y después de las movilizaciones de noviembre y diciembre del año pasado: antes de las protestas, identificamos cinco acciones para desmotivar y atemorizar a los manifestantes y le menciono tres: campaña mediática de disuasión de la protesta, militarización de algunas ciudades del país, particularmente de Bogotá, y expedición del Decreto 2087 de 2019 (“para la conservación del orden público”) previo a las manifestaciones, en que se dan órdenes desproporcionadas a alcaldes y gobernadores, como la de restringir y vigilar la circulación de personas y decretar el toque de queda. Durante las manifestaciones se usaron prácticas policiales, las cuales, vistas en su conjunto, erosionan el derecho de expresar el pensamiento en público. Y después de estos hechos el Gobierno ha demostrado que no valora la participación ciudadana como parte de la democracia. Por ello, la Corte le ordenó al presidente que, mediante acto administrativo, dé instrucciones al Poder Ejecutivo para que actúe con neutralidad e imparcialidad en todas las protestas, incluso las que son contra el propio Gobierno.
¿Qué significa que el Gobierno debe “actuar con neutralidad e imparcialidad” en las manifestaciones? ¿En qué se traduce ser neutral?
En resumen, en abstenerse de enviar mensajes o impulsar campañas en las que se estigmatizan las manifestaciones y a los ciudadanos que participan en ellas como si fueran enemigos y contrarios a la democracia y, en algunos casos, como si fueran peligrosos.
Muchas universidades y otras organizaciones, entre estas la Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, fueron convocadas para que participaran, en el trámite de la tutela, con sus conceptos. ¿Lo hicieron y cómo incidieron en la sentencia?
Su papel fue fundamental, porque contribuyeron con información valiosa. Entre quienes acudieron a la Corte con entrega de hechos e información, y resaltando los estándares legales aplicables en materia de protesta, estuvieron en la Oficina de la Alta Comisionada, la Personería de Bogotá, varias universidades, sindicatos y ONG, Media Legal Defence y Robert F. Kennedy Human Rights y Human Rights Watch. Es indispensable que sigamos recogiendo datos sobre estos repertorios de violencia contra los manifestantes para entender sus causas, efectos y fórmulas de solución.
En el fallo se citan numerosas sentencias constitucionales en que se protegen las libertades de expresión, pensamiento, movilidad, etc. Y allí mismo se afirma que las autoridades, por ejemplo las de Policía, no pueden invadir terrenos protegidos por la Carta, pero la “invasión de terrenos ajenos” también fue argumentada por quienes critican la decisión.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia fundamenta sus órdenes en la jurisprudencia constitucional y en la normatividad vigente. Por ello, no se extralimita en lo más mínimo. La garantía de la protesta pacífica como un fundamento de la democracia y su relación con otros derechos está ampliamente desarrollada en los tratados de derechos humanos, la ley, la jurisprudencia, los reglamentos y los protocolos. La Corte pone en cintura al Poder Ejecutivo y a la Fuerza Pública, y los insta a que actúen conforme a derecho. En ese sentido, es una sentencia absolutamente lógica para la preservación del Estado democrático.
De la sentencia se puede deducir que ciertos reglamentos y usos que, de tanto repetirse, empezaron a tomarse como “normales” en la Fuerza Pública. Un reflejo fue la respuesta que dio un general cuando afirmó que los policías “no necesitamos permiso para usar las armas”. ¿Estas conductas son inconstitucionales?
De la sentencia se desprende que hay que sistematizar las normas vigentes, compaginarlas entre sí, completarlas y hacerlas cumplir en todos los procedimientos policiales. El estándar mínimo que se debe aplicar se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el fallo se recuerda que el uso de armas de fuego contra la población civil “es una medida extrema”... ¿Por qué la Corte ordena la suspensión del uso de armas en las manifestaciones (escopeta calibre 12)?
El uso de la fuerza debe estar guiado por la protección de los derechos constitucionales. La Corte recuerda que tal uso de la fuerza debe ser excepcional y absolutamente necesario, planeado y limitado. Para que estas condiciones se cumplan, los policías deben tener el entrenamiento adecuado en derechos humanos. El uso de las armas no debe estar dirigido a “derrotar al enemigo”, sino a “proteger y ejercer control de civiles”, como lo indica la decisión. Una vez usada la fuerza con las condiciones anteriores, deberán crearse mecanismos para determinar la legalidad de los hechos y la identificación de la cadena de mando relacionada con estos hechos. Eso no significa que la Policía no pueda usar la fuerza en situaciones concretas, pero debe hacerlo en estricto cumplimiento de la finalidad legítima, de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad exigidas.
Precisamente, en varias partes del texto de la sentencia se analiza la conducta específica de los miembros del Esmad frente a las protestas. ¿Con cuáles resultados?
Según la Corte, el Esmad “no refleja capacitación ni mesura en sus actos y, menos aún, interés de salvaguardar la integridad de las personas con sus armas de dotación; por lo tanto, quien quiera salir a manifestarse públicamente o cuando se generen multitudes en esa actividad siente una preocupación real y seria de verse agredido injustificadamente por la Fuerza Pública”. Como lo muestra la Corte, los integrantes del Esmad no cumplen sus propios reglamentos, son reacios al diálogo, tienen “comportamientos impetuosos e impulsivos”, todo lo cual lleva a que sus actos sean arbitrarios con los manifestantes.
¿Qué opina de los argumentos que dieron los dos magistrados que salvaron voto, es decir, que estuvieron en desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría?
Los magistrados disidentes tienen todo el derecho a expresar su desacuerdo mediante de salvamentos de voto. En resumen, dijeron que la Sala Civil estaba invadiendo la órbita de otros poderes públicos. Pero es todo lo contrario. En desarrollo del artículo 113 de la Constitución, la Corte colabora armónicamente con el Poder Ejecutivo cuando corrige un comportamiento violatorio de los derechos fundamentales. Un juez constitucional no puede mirar hacia otro lado cuando los manifestantes están sufriendo atropellos por parte de la Policía. Y sobre la existencia de otros recursos judiciales que se deberían usar en lugar de la tutela, argumento central de uno de los salvamentos de voto, la Corte recordó que no es la primera vez que la justicia evalúa el comportamiento del Esmad: ya lo había hecho el Consejo de Estado, en 2017, en el caso de la muerte de un estudiante de 21 años, de la Universidad del Valle, por uso de arma de fuego contra él. Por eso, el Consejo le exigió al Esmad “máxima prudencia y mesura en la utilización de la fuerza”.
Las respuestas, tanto del presidente Duque como del ministro Trujillo, indican que no respetan el fallo de la Corte y que se atienen a los dos salvamentos de votos en lugar de la decisión adoptada. Advierten que le pedirán a la Corte Constitucional su revisión. Su comentario, por favor.
Cualquier persona o institución puede pedir la revisión de una tutela ante la Corte Constitucional. Sin embargo, eso no excusa su incumplimiento. Es clarísimo que las órdenes de tutela deben cumplirse de inmediato, de acuerdo con la Constitución y el Decreto-Ley 2591 del 91. Invitamos a las autoridades a cumplir las órdenes de la Corte Suprema sin demora y de buena fe. Con ello se protegería la protesta y fortalecería el Estado democrático de derecho. Si ocurre lo contrario, usaremos todos los recursos legales disponibles. Nuestro único interés es que se garantice la protesta pacífica como medio de expresión democrático. En ningún caso queremos entrar en peleas políticas.
Temo que eso no va a pasar: ya el ministro se remitió a su manifestación de perdón del 11 de septiembre pasado, acto que sucedió antes y no después de la sentencia. A juicio de ustedes, ¿cumplió la orden de tutela o no?
Esa, específicamente, es una orden para honrar a las víctimas. Son estas las que deben manifestar si creen que les pidieron perdón o si se sienten reparadas con la actuación del ministro.
En la sentencia se le ordenó al ministro de Defensa que, en un acto difundido por radio, televisión y redes sociales, “ofrezca disculpas por los excesos de la Fuerza Pública”, y al presidente Duque que expida, en 30 días, un acto en que ordene a “todos los miembros de la Rama Ejecutiva mantener la neutralidad”. ¿Cuáles son las otras órdenes?
Son 14 órdenes de la Corte y todas son integrales y necesarias para garantizar el derecho a la protesta pacífica: 1. Proteger este derecho. 2. No repetición de los hechos objeto de la tutela. 3. Publicación de la sentencia para que sea conocida ampliamente. 4. Disculpas del ministro de Defensa por lo ocurrido. 5. Que el presidente ordene neutralidad e imparcialidad frente a la protesta. 6. Que el Gobierno convoque una mesa de trabajo para reestructurar las directrices del uso de la fuerza en las manifestaciones pacíficas. 7. En caso de no llegar a consenso, que el Gobierno expida una reglamentación acorde con la jurisprudencia constitucional e interamericana sobre la materia. 8. Creación de un protocolo para que la sociedad civil y Naciones Unidas puedan verificar las capturas y los traslados de los manifestantes. 9. Que la Procuraduría establezca planes para facilitar la asesoría legal de las víctimas de violencia policial. 10. Que la Defensoría realice un control estricto al Esmad. 11. La suspensión del uso de la escopeta calibre 12. 12. Informes periódicos de las autoridades demandadas. 13. La Corte hará seguimiento al cumplimiento de la tutela, y 14. Se debe remitir el expediente a Procuraduría y Fiscalía para las investigaciones pertinentes. Todas estas órdenes son fundamentales para la democracia y la vigencia plena de los derechos.
“Los ‘traslados’ (de ciudadanos) por la Policía, son detenciones arbitrarias”
En el fallo de la Corte, se alude a “detenciones arbitrarias” por parte de Fiscalía y Policía, y a “allanamientos masivos... a los domicilios de quienes participaron en las protestas”. Estos casos, ¿qué tan graves y frecuentes han sido?
La situación de las detenciones arbitrarias durante las protestas es un asunto que preocupa y que fue documentado en la tutela. Se abusa de facultades establecidas en el Código de Policía para el “traslado por protección” y el “traslado para procedimiento policivo” y se afecta la libertad personal de los manifestantes (art. 28 Constitución: “... nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino por mandamiento de autoridad competente...”). Estos traslados que han sido masivos y sistemáticos, son realmente detenciones arbitrarias; violan el debido proceso (art. 29 Constitución: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes... ante juez o tribunal competente...”); e incrementan el riesgo de que se violen otros derechos bajo custodia policial, por ejemplo, tortura, violencia sexual y desaparición forzada (art. 12 Constitución: “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”).
Procuraduría: “el policía (adquiere destreza en uso del arma)... con los ciudadanos”
En cuanto al uso de la escopeta calibre 12, la Corte se remite al concepto de la Procuraduría que revisó el caso del estudiante Dilan Cruz ¿Qué dice?
La Procuraduría, citada por la Corte, explica que el uso de la escopeta calibre 12 en el control de “disturbios” por la Policía, representa un serio peligro para la comunidad, razón por la cual solicitó suspenderlo. El Ministerio Público encontró que el entrenamiento que recibían los uniformados, en esta materia, era insuficiente. En palabras textuales dijo: “... resulta imposible que un miembro del ESMAD adquiera tal destreza en el uso de la escopeta calibre 12 cargada con un cartucho de impacto dirigido, en cualquiera de las dos capacitaciones existentes en tan limitados espacios de tiempo y, menos aún, si se tiene en cuenta que dichos ejercicios no se limitan al uso exclusivo de esa arma, sino respecto de todas las menos letales que le son entregadas para el servicio; ello sin dejar de mencionar el hecho que en aquellos eventos donde solo 100 uniformados disparan en una oportunidad, y los 900 restantes observan”. Y cierra diciendo que el manejo de la escopeta calibre 12... lo adquiere el policial solo cuando se enfrenta a la realidad del caso en que participa, es decir con los ciudadanos".