"Es una garantía de impunidad", dice abogado sobre cambio de reglas para demandar al Estado

El abogado Rafael Gaitán representa a la familia de Clodomiro Coba, un joven que fue ejecutado extrajudicialmente en Casanare 2007 y cuyo caso originó la reciente decisión del Consejo de Estado de cambiar las reglas de juego para presentar demandas de reparación. Explica sus argumentos para pedir la nulidad de ese fallo.

El fallo del Consejo de Estado que se cuestiona unificó jurisprudencia y se tomó con 5 votos contra 3. Los magistrados disidentes creen que es una afrenta a las víctimas y al proceso de paz.Archivo El Espectador

Una decisión reciente del Consejo de Estado determinó que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra y de lesa humanidad tienen un plazo estricto de dos años para demandar al Estado en búsqueda de reparación desde que tienen al menos un indicio de que en el hecho estuvieron involucrados agentes estatales. El fallo va en contravía de lo que han dichos judiciales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido que ese plazo no aplica para estos crímenes. ¿La razón? Que las víctimas requieren una protección adicional. Por esa razón, el abogado Rafael Gaitán ya interpuso un recurso que busca que se anule esa decisión.

Gaitán es el abogado de la familia de Clodomiro Coba León, quien el 5 de abril de 2007, salió de Nunchía con sus amigos Beyer Ignacio Pérez Hernández y Yolman Pidiachi Barbosa para nunca más volver. Fueron presentados falsamente como guerrilleros abatidos en una operación militar. En entrevista con El Espectador, Gaitán explica las dificultades que genera la decisión del Consejo de Estado para al menos 500 procesos en curso. según sus cuentas. 

(En contexto: Consejo de Estado cambia las reglas y dificulta a las víctimas acceder a la reparación)

¿Por qué pide la nulidad?

El fallo está violando garantías procesales que hacen parte al derecho al debido proceso. Respetamos la posición jurídica de la mayoría simple de la Sección Tercera el Consejo de Estado, pero tenemos que debatirla, más con la problemática tan grave de los falsos positivos y con tantos episodios de la violencia que ha vivido nuestro país.

¿Por qué es tan controversial la decisión?

El Consejo de Estado hace un cambio de reglas de juego para recordarnos la existencia de una norma que dice que para poder acudir al Estado buscando la reparación directa de los daños que se causan por agentes estatales, hay dos años. Esa es la regla que siempre ha existido. Pero desde que existe, también ha surgido la necesidad de moderarla porque la casuística en estas situaciones es complejísima. Se creó una flexibilización y, dependiendo de la circunstancia de cada caso, se cuentan los dos años de manera diferente. Quiere decir que al menos 36 años llevamos esa flexibilización y esta sentencia acabó con ella. Es una regresión y también cambia unas reglas que buscaron la imprescriptibilidad del acceso a la administración de justicia en casos de graves violaciones de derechos humanos.

Y entonces ya no se puede demandar en cualquier momento. ¿En qué posición quedan las víctimas?

Nos pone en una situación restrictiva, rigurosa, no sólo frente a los casos de falsos positivos, sino frente a cualquier otro, hasta por responsabilidad médica. Es una grave violación del dentro del proceso en varias facetas. Primero, porque no se respeta la jurisprudencia y se trata en desigualdad del caso de Clodomiro Coba, frente a otros expedientes en donde sí hubo flexibilización. Además, se está confrontando una sentencia de la Corte Constitucional de 2016 que advirtió, en un caso que representamos que no había prescripción (que la demanda sí se podía estudiar). Entonces, el Consejo de Estado procedió en contra de esa decisión de la Constitucional.

¿Sí se puede demandar este tipo de casos en dos años?

Estos procesos se inician por demanda y no de oficio. Entonces, la decisión nos está diciendo que el término es inamovible desde que conocieron el hecho y cuando debieron conocer la participación del Estado (en este). En el caso de Clodomiro, pareciera que fuera un pecado, porque usa como única prueba la declaración que hacemos (en la demanda) narrando los hechos conforme ocurrieron: que la familia supo que había muerto al día siguiente que desapreció y que supo que había sido muerto por el Ejército. Y eso pareciera el rapidísimo error de una familia de enterarse y no demandar dentro de los dos años. Eso es como si uno juzgara la película sólo con el primer fotograma.

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Hay una vertiente que raya en lo absurdo: que en cualquier hecho en el que se produzca un daño en el que podamos decir que tuvo participación el Estado, tenemos que salir corriendo a demandar antes de los dos años. Y esto implicaría una litigiosidad impresionante, que prime el afán y no la sustancia del proceso. Estos casos siempre estuvieron amparados por la presunción de legalidad. En el caso de Clodomiro, solo varios años después hubo una resolución de acusación. Entonces, tenemos un problema, ¿cómo obtenemos pruebas?  Eso toma tiempo.

Más si son casos anunciados con bombos y platillos…

Si un falso positivo sale el Ejército y el Gobierno a decir que el operativo fue legítimo, ¿cómo hace una familia y un abogado para poder contrarrestar esto dentro de los primeros años? Por eso es que existe la regla de flexibilización. Lo que hacemos antes de demandar es revisar si hay un nexo entre el hecho y el servicio de agentes estatales, por ejemplo. Entonces lo que hacemos en la práctica es una evaluación sensata para demandar y hacer semejante imputación: que el Estado participó en un operativo ilegal. Eso no se puede imputar a la ligera.

¿Usted cuando tomó el caso de Clodomiro Coba?

Después de los dos años y que la familia ya sabía que había muerto su pariente. Hay que tener en cuenta que al principio todas las familias estuvieron intimidadas y amenazadas.

¿No se tienen en cuenta los contextos de las víctimas?

Sobre ese momento de las víctimas, el Consejo de Estado solo hace una consideración: Ustedes confesaron que habían conocido que tal día fue de la muerte y que había participación del Ejército, por lo tanto, desde ahí debieron demandar. No hay ninguna consideración. Pero la realidad es que ni los abogados en esos momentos teníamos claro cómo abordar la prueba de la falla del servicio. Cuando se redactó la norma que nos están aplicando, nadie pensó agentes estatales iban a estar involucrados en la comisión de falsos positivos. Estos se presentaron entre 2005 al 2008 por lo menos en Casanare. Nadie sabía en 2012 o 2013 qué hacer. Nos sentíamos amenazamos, intimidados. La carga de demostración en contra de la legitimidad del operativo que pregonaba el Estado era muy compleja.

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¿Ve factible la nulidad? Veo que solicitaron conceptos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a las Naciones Unidas y a varias universidades.

Es tan dramática la forma como cambia las reglas y anula los principios esta sentencia que, dentro de la sensatez a la que está obligada la justicia actual, ese fallo no se puede sostener. Violación al debido proceso y de una sentencia ejecutoriada de la Corte Constitucional de 2016 que tiene un carácter superior. Este recurso de nulidad es audaz y excepcional porque todo el sistema está diseñado para entender que las sentencias son justas. Pero hay situaciones en que no, como esta. Entonces esperamos que sea una oportunidad para que se corrija.

¿Esto afecta procesos que están en curso?

Es gravísimo. No he podido saber si en el país hay 2.500, 3.000 o 5.000 falsos positivos. No lo sé. En Casanare hemos tenido un estimado de 150 casos entre 2015 y 2018. De esos, se han judicializado y se han llevado a condena contra del Estado cerca de 55 casos. Y Casanare ha sido el departamento dónde más rápido se han obtenido las sentencias. Si eso se extrapola a nivel nacional, podrían ser unos 1.000 casos pendientes que están judicializados, sin contar unos 1.000 que no se han llevado a la justicia administrativa -siguiendo la estadística de los 3.000 casos que es la más conservadora.  Lo que he podido establecer, desde que salió el fallo, por comunicación con oficinas de abogados, es que por lo menos hay 500 casos en los que se produciría un efecto dominó. Que están en curso y que, de aplicarse esta sentencia, tendría que declararse la caducidad de la demanda (que ya no se podía estudiar).

Y lo que queda por demandar es mucho más porque todavía hay muchas víctimas que no se han animado. Este es un trabajo complejo y específico, con riesgos y costos muy altos que asumimos las oficinas de abogados. Y hacia el futuro la cifra es muy difícil de calcular porque todavía hay mucha verdad que se está averiguando, derivada del conflicto, de la participación del Estado en hechos victimizantes. Hay mucho por establecer. Lo que termina ocurriendo, a nivel de responsabilidad del Estado, es un manto de silencio. Como si se pusiera un tapabocas a las víctimas. Como si los jueces quisieran taparse los oídos y los ojos ante la realidad. Es una garantía de impunidad. El mensaje es terrible.

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Alejandra Bonilla Mora /@AlejaBonilla

Judicial

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