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Suena muy justo que quien cometa un delito en contra de la administración pública, o mejor, a quien se le condene por corrupto, pague su pena en una cárcel común y corriente y que, por otra parte, el Estado pueda cancelar contratos de manera unilateral si estos se consiguen a través de prácticas non sanctas, como, por ejemplo, sobornos. Eso propone la segunda pregunta de la consulta anticorrupción que se votará el próximo domingo. Sin embargo, el contenido de ese punto, al menos en su primera parte, ha generado críticas de parte de juristas que coinciden en un argumento: lo que se busca ya está en el ordenamiento jurídico.
En efecto, el artículo 68A del Código Penal señala las exclusiones de beneficios y subrogados penales, y expresa que no se concederá, entre otras, “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo” a “quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública”.
Esto lo reconoció Claudia López, promotora de la iniciativa, en una entrevista con El Espectador. En esa ocasión aprovechó para aclarar, citando el caso del exgobernador de Córdoba Alejandro Lyons —quien se encuentra en Miami colaborando con la justicia luego de ser condenado a cinco años de prisión y a devolver unos $4.000 millones por un desfalco de cerca de $70.000 millones—, que lo que se busca es que, si los condenados van a recibir beneficios, como rebaja de penas, se puedan solicitar sólo después de devolver “la totalidad de la plata que se robaron”. Según López, la idea es que los condenados, además, paguen en una cárcel común la pena que reciban tras los beneficios judiciales.
“Tanto el Código Penal como la Ley 906, que es el Código de Procedimiento Penal, prohíben los beneficios, como la prisión domiciliaria, a las personas condenadas por delitos contra la administración pública”, señala Guillermo Mendoza Diago, exfiscal general de la Nación. Sobre la devolución total de los dineros señala que, si bien no existe una norma, la jurisprudencia ha dejado claro que la devolución debe ser total cuando se trata de delitos contra la administración pública. “No veo las novedades. Todo está allí. Lo que pasa es que se tiene que aplicar como es debido, sin olvidar que, cuando se trata de una colaboración eficaz con la justicia, hay que darle un beneficio a la persona, que puede ser una rebaja de penas. Si no, muchas cosas quedarían en la impunidad”, concluye Mendoza.
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Sobre esa pregunta de la consulta anticorrupción, el abogado penalista Iván Cancino concuerda con Mendoza en que siempre debe haber una excepción, porque, de lo contrario, se debe reformar todo el Estado social de derecho. “Si una persona es madre o padre de familia o está colaborando, puede recibir la casa por cárcel, porque el derecho de los niños es superior a cualquier otro”, explica el abogado. En ese mismo sentido, considera que la intención de la pregunta está motivada no por un ánimo de resocialización, reinserción o rehabilitación, sino “por un ánimo de venganza”.
Para Cancino, en la redacción de la pregunta no queda clara la intención de obligar a devolver la totalidad de los recursos apropiados por quien cometió el delito. “Si la pregunta dijera que no se tendrá derecho a la prisión domiciliaria, salvo que se reintegren todos los dineros apropiados, sí tendría un efecto. Si fuese así, la votaría 45 millones de veces sí, pero no tiene nada novedoso”, señala.
En defensa de la pregunta, la senadora Angélica Lozano dijo en el pódcast El Despertador, realizado por este medio, que, por ejemplo, hay privilegios “injustificados” en el artículo 29 del Código Penitenciario, que señala que las personas con altos cargos, como congresistas en ejercicio o que lo hayan sido, pueden tener un tratamiento especial. “Permite que haya un tratamiento diferenciado y eso es injusto frente a un ciudadano del común. Ese es el caso de Otto Bula, el primer maletero de los de Odebrecht”, explica Lozano, y aclara que no se pretende tocar los principios de oportunidad de los subrogados penales.
Ese punto de la consulta también intenta darle la facultad al Estado para terminar unilateralmente un contrato cuando éste haya sido conseguido con corrupción y que el contratista no pueda contratar con el Estado de nuevo. Para ilustrar este asunto está la reciente demanda ante tribunales internacionales por $3,8 billones que Odebrecht puso en contra del Estado colombiano, porque, si bien se reconoce el pago de sobornos, el Gobierno hizo una “expropiación ilegal” de sus intereses.
De hecho, el contralor general, Edgardo Maya, había anunciado una demanda contra el artículo 20 de la Ley de Infraestructura, por considerar que abre la puerta a que el Estado le pague a Odebrecht por terminar un contrato unilateralmente. El artículo determina que “se incluirá (en los proyectos que se desarrollen a través de asociaciones público-privadas) una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral”.
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