Celebrar la propiedad intelectual es celebrar las flexibilidades

En el pandémico 2021 se lanza el informe “Flexibilidades al derecho de autor en América Latina” el mismo mes en que se celebran el Día del Derecho de Autor (23 de abril) y el Día de la Propiedad Intelectual (26 de abril). Es una invitación para revisar si nuestros países cuentan con el “mínimo esperable” de flexibilidades para enfrentar los desafíos de la sociedad del siglo XXI.

Para cumplir con su propósito, el informe de la profesora uruguaya Patricia Díaz, publicado con el apoyo del Laboratorio de Datos y Sociedad de Uruguay (Datysoc) y Karisma —donde trabajo—, compara los sistemas legales de diez países de la región al tiempo que reconoce que “los países ricos tienden a adoptar más flexibilidades al derecho de autor que los países menos desarrollados, existiendo una brecha de 30 años de atraso legislativo en estos países respecto de los primeros”.

La brecha en cuestión es la consecuencia de décadas de acuerdos e instrumentos internacionales que han sido muy eficientes en homologar protecciones para garantizar la extracción de valor de estas creaciones, mientras que dejan de lado el interés público.

Los instrumentos internacionales, especialmente de libre comercio internacional, son tacaños a la hora de presentar y favorecer los sistemas de flexibilidades, y sus consecuencias en el desbalance del sistema van más allá. El debate actual en la Organización Mundial del Comercio (OMC), en el que Sudáfrica e India piden un mecanismo general de suspensión de la propiedad intelectual por la pandemia, evidencia esta situación. Mientras Europa puede amenazar con suspender la protección de las patentes si no le cumplen con los despachos de vacunas, muchos países en desarrollo —que pueden producir vacunas o crear la capacidad— no cuentan con instrumentos para tomar decisiones similares, porque no tienen sistemas jurídicos balanceados o les temen a las represalias que pueden enfrentar por usar las flexibilidades —también hay quienes simplemente no ven ese otro lado del sistema—.

Atención, porque las consecuencias de este desbalance no son hipotéticas. Por ejemplo, un estudio sobre vulnerabilidades en seguridad digital de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicado en febrero pasado estableció que en materia de derecho de autor “los acuerdos comerciales pueden tener efectos inesperados en los países en desarrollo, que a menudo carecen de conocimientos técnicos, recursos y diálogo entre las distintas partes interesadas. Por ejemplo, los acuerdos de libre comercio llevaron a algunos países en desarrollo a adoptar medidas inflexibles contra la elusión (de candados digitales), inspiradas en la primera versión de la DMCA estadounidense. Estos países rara vez actualizan sus marcos para reflejar las mejoras posteriores de esa ley”.

Visto así, el informe de Patricia Díaz es una herramienta clave de política pública para que identifiquemos la brecha y trabajemos para cerrarla. El informe muestra por ejemplo que los marcos legales no estaban preparados para la pandemia que obligó a las instituciones educativas a pasar a mecanismos remotos o virtuales. No hay marcos legales que habiliten o regulen el acceso a los materiales de estudio en línea, faciliten el intercambio de contenidos en aulas virtuales, permitan las prácticas educativas de reutilización de contenidos web o la digitalización de materiales que necesitan las bibliotecas escolares y universitarias, por ejemplo.

Otro gran sector olvidado por el derecho de autor es el de las instituciones culturales —las bibliotecas, archivos, museos y galerías—. No voy a exagerar, es cierto que tampoco es que haya una persecución grande y constante que no los deje operar, pero el vacío hace que sea muy costoso, incluso imposible, innovar. El sector enfrenta inseguridad jurídica y tiene proyectos que simplemente no podrá financiar porque incluyen actos “ilegales” (digitalización masiva, por ejemplo). Yo agregaría el tema de memoria digital que en ese sector es un pendiente especialmente importante en Colombia, donde se requiere documentar el conflicto armado y al hablar de justicia transicional es necesario pensar en memoria.

El informe nos presenta también la necesidad de ir más allá y seguir la investigación para articular las normas con la realidad. Por ejemplo, en Colombia tenemos disposición legal para usar las obras huérfanas —esas en las que no es posible identificar a su autor o no puede establecerse cuándo salen a dominio público y por tanto no se puede usarlas ni pedir autorización para usarlas— y, sin embargo, no existe reglamentación que la haga efectiva, por tanto, realmente este no debería ser un tema chuleado acá.

El informe está acompañado con unos bellos mapas para la visualización de los datos que hacen explícita la comparación. Con estos mapas es posible ver por ejemplo el mayor desarrollo de las excepciones en materia de educación tradicionales en la región, mientras que la situación de las excepciones asociadas con usos más tecnológicos —como los de minería de textos y datos— están prácticamente ausentes.

El informe debe llegar a manos de los organismos internacionales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) donde la agenda positiva movió la aprobación del Tratado de Marrakech —que facilitará el acceso a los libros a las personas con discapacidad—. Estudios como este demuestran que es insostenible tener una agenda internacional que solo ve la cara de explotación comercial de la propiedad intelectual.

Finalmente, hablemos de la posición de Colombia en la OMC. Colombia, que suele tener una posición de extrema protección a la propiedad intelectual, no ha estado oficialmente en contra de la solicitud de Sudáfrica e India en la OMC, pero tampoco ha estado a favor. Primero estuvo callada, luego se alineó con países como Canadá, Unión Europea o Australia para pedir “más evidencia”, lo que en la práctica significa demorar la decisión de aprobar la solicitud. Después apoyó la propuesta de países ricos de la tercera vía, de licencias voluntarias, que buscaba debilitar la solicitud de Sudáfrica. La semana pasada en la reunión informal de ADPIC sobre el tema Colombia no hizo preguntas. ¿Estarán repensando la posición o no fueron? El día en que publiquen esta columna habrá otra reunión formal, así que mientras pierdo la esperanza de que Colombia apoye a Sudáfrica e India, cruzo los dedos para que el delegado decida no ir, o si va, que no hable. El silencio no es apoyo, pero tampoco pone el palo en la rueda.