La Corte se inhibe, buena noticia para el derecho a reparar aparatos

La Corte Constitucional se inhibió de fallar una demanda por inconstitucionalidad de una parte de la ley de derecho de autor de 2018. ¿Cómo puede ser esta una noticia para miles de reparadores de aparatos electrónicos en Colombia? Lo es porque mantiene la esperanza de que eventualmente se actúe sobre una de las barreras que hacen que el derecho a reparar aparatos no esté legalmente garantizado.

Aunque aún no hay texto de la Sentencia C-436/23, el comunicado de prensa de la Corte Constitucional informa que se inhibió -no se pronuncia de fondo- de analizar una demanda de inconstitucionalidad contra parte del literal g del artículo 13 de la Ley 1915 de 2018. El artículo 13 es el que lista las excepciones a la responsabilidad por la elusión de las medidas tecnológicas o candados digitales -es decir el software que controla el acceso a una obra como una canción, pero también otro software pues el software es legalmente también una obra-. El tema es que eludir estos candados no sólo genera responsabilidad civil, también penal desde 2009. La ley de 2018 finalmente estableció algunas excepciones, situaciones en las que la elusión no puede considerarse infractora, entre ellas una cláusula general que permite actualizarlas: “g) Usos no infractores de una clase particular de obra, interpretación o ejecución, fonograma o emisión, teniendo en cuenta la existencia de evidencia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos no infractores”. Un recorderis útil: todo esto es ley acá porque forma parte de la implementación del TLC Colombia-EE. UU.

¿Qué se considera un uso no infractor? Los que están en los otros literales del artículo 13 más -según el literal g y los otros párrafos de ese artículo- los que se definan en un proceso de actualización. Esto tiene sentido dado que la rápida evolución de la tecnología ocasiona esa necesidad. La actualización la debe liderar la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) que evalúa los posibles nuevos usos no infractores a más tardar cada tres años y debe enviar un concepto al Congreso para que éste tramite una ley. Nótese que llevamos más de cinco años de sancionada la ley y aún no ha ocurrido ni una sola vez este proceso.

En EE. UU., la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) establece que la que actualiza los usos no infractores en el mercado gringo es la Biblioteca del Congreso. Lo hace en un proceso periódico de evaluación en el que escucha a los diferentes actores y sanciona un acto administrativo manteniendo así un listado actualizado. Ese proceso más razonable de nuestro socio comercial inspiró el de la ley 1915, pero nosotros nos tuvimos que conformar con un proceso burocrático, lento y hasta ahora inocuo que fue el que demandaron ante la Corte. El demandante considera que “el concepto” de la DNDA es el que define excepciones para un derecho de autor, y que eso va en contra del artículo 150-24 de la Constitución que da esa competencia exclusivamente al Congreso.

Desde Karisma, donde trabajo, advertimos que la demanda partía de bases equivocadas. De un lado, porque la protección de los candados digitales es para obras protegidas por derecho de autor pero no es un derecho de autor. Si no lo es, no está sujeto a las previsiones constitucionales que el demandante indica. De hecho al no ser un derecho de autor creemos que en Colombia, como en EE. UU., bastaba un acto administrativo para definir nuevos usos no infractores. Sin embargo, así no quedó en la ley colombiana: el concepto de la DNDA no es obligatorio y solo dispara un proceso legislativo. Por eso ni en la interpretación del demandante se viola la Constitución

Con su decisión inhibitoria la Corte mantuvo el proceso de la Ley 1915. Este proceso es malo y no ha servido para nada todavía, pero es lo único que tenemos para que Colombia analice el impacto del derecho de autor en los derechos de los usuarios con los cambios tecnológicos. La DNDA dijo que haría una audiencia para activar el proceso, cuando lo haga los diferentes colectivos podrán expresarse. Hace poco les hablé de los investigadores de seguridad digital, hoy la sentencia me permite volver a hablar del derecho a reparar los aparatos. Eso sí, hay otros usos no infractores que merecen entrar en la lista.

El derecho a reparar aparatos es el que tienen las personas sobre los productos que compramos legalmente para arreglarlos, sea directamente o eligiendo el servicio que nos guste. Aunque en nuestro país todavía es común encontrar negocios que se dedican a reparar aparatos, piensen en lavadoras o neveras, esto es cada vez más difícil. “Se dañó la tarjeta de su lavadora y ahí no hay nada que hacer” me dijo el técnico respecto a una que había comprado y hacía poco se le había vencido la garantía, la tuve que reemplazar y descartar porque no había forma de arreglarla. Piensen en los carros nuevos, en los tractores más nuevos o en los teléfonos inteligentes, eso pasa cada vez más.

Aunque los fabricantes alegan que no controlar las reparaciones es un riesgo de seguridad del producto y responsabilidad de la empresa, hay quienes afirman que esto también sucede con las reparaciones oficiales, en actividades que se han hecho siempre, en todo caso no oculta el hecho de que los fabricantes ganan más si el equipo es reemplazado. También se menciona que el interés por controlar las reparaciones puede deberse a lo que representa el mercado de reparaciones, en EE. UU. es el 3 % de la economía. Lo cierto es que antes cualquiera metía la mano a los aparatos, venían con manuales y diagramas que explicaban su mecánica, era fácil conseguir los repuestos de fábrica. Pero para los nuevos aparatos (como la lavadora que les cuento) no solo eso ya no es lo frecuente, además tienen en su corazón partes electrónicas, sin planos, ni instrucciones y los componentes tecnológicos suelen estar blindados con candados digitales (medidas tecnológicas) cuya elusión no autorizada como ya dije es sancionada incluso penalmente. En el fondo es un tema de competencia en el mercado, ¿no?

Para los fabricantes el acceso a los esquemas completos del aparato facilita a los competidores fabricar imitaciones o robar propiedad intelectual. Dicen también que si se puede acceder al software se pueden hacer cambios que ellos consideran infractores. Sin embargo, en EE. UU., por ejemplo, la Oficina de Derechos de Autor reconoció que las actividades de reparación generalmente no son infractoras y que la modificación del software del aparato para permitir nuevos usos es la esencia de lo “transformador” según la doctrina del uso justo. Es decir, nuestro socio comercial ajustó la norma en ese tema.

Regular esto permite evitar la obsolescencia programada -cuando los fabricantes diseñan equipos que no duran y el ritmo acelerado de recambio de aparatos crea toneladas de basura- y también debería permitir flexibilidad en casos de emergencia como una pandemia. En 2020 la situación de aislamiento por la pandemia de COVID-19 creó la necesidad de vida o muerte de reparar localmente aparatos médicos, ajustarlos a las necesidades. Ya Europa y al menos tres estados de Estados Unidos pasaron regulaciones (y Biden expidió un acto administrativo) con disposiciones que buscan garantizar este derecho. En Colombia les conté del proyecto de la senadora Laura Fortich que como novedad ya tiene ponente (senador Guido Echeverry) pero no avanza. Esta ley da la oportunidad de analizar estas barreras, incluso la de derecho de autor para reparar aparatos.