Rescatemos las obras huérfanas de un fracaso legal


A bibliotecas, museos y archivos les interesa “la digitalización de sus colecciones para aprovechar la capacidad de las TIC con el fin de facilitar el acceso al conocimiento, la cultura y la ciencia, y facilitar procesos de educación”; esa era la justificación que aparecía en la Ley 1915 de 2018 para crear un mecanismo que enfrentara el problema de las obras huérfanas. Pero el mecanismo es inútil y la reglamentación que se prepara en 2024 no consigue rescatar nada.

Las bibliotecas, los museos, archivos e instituciones educativas son entidades protectoras y promotoras del patrimonio cultural que custodian obras protegidas cuya fecha de publicación, con frecuencia, se desconoce y, por tanto, no se sabe cuándo pasan a dominio público; otras veces, no pueden identificar o localizar al autor o titular y, en consecuencia, no pueden pedir permisos para digitalizar y usar estas obras hasta que pasen a dominio público. Estas son obras huérfanas, las cuales, a pesar de las opciones que ofrecen las TIC, están destinadas a un cajón pues estas entidades no pueden cumplir su labor misional de facilitar el acceso a esas obras, al conocimiento que contienen.

Este problema limita a las entidades patrimoniales que han creado mecanismos para transformar la prohibición en una autorización a través de una excepción al derecho de autor. Esta es una forma de balancear la protección del derecho de autor con la del derecho de la sociedad a acceder a la información y usar los resultados del desarrollo humano.

La Ley 1915 de 2018 incluye disposiciones sobre este tema con una visión muy restrictiva. De esto hablé durante el trámite de esa ley en 2017 y ahora el tema regresa porque, después de seis años sin reglamentación, hace unas semanas el Ministerio del Interior publicó el borrador de decreto. Si bien era poco lo que se podía esperar —un decreto no puede salirse del marco legal—, como explicamos en los comentarios entregados por Karisma —donde trabajo—, la propuesta no hace esfuerzos para que la excepción pueda facilitar en algo a estas entidades el aprovechamiento de las TIC para cumplir su misión.

Tengo muchas críticas a la excepción creada por la ley 1915 para obras huérfanas: limita a quien beneficia -exclusivamente para entidades que se ocupan del patrimonio cultural-; no lo permite sobre todas las obras -muchas quedaron por fuera, como la fotografía digital o el software-; restringe sustancialmente el tipo de usos e impone condiciones -solo algunos y solo vinculados con las funciones misionales y sin ánimo de lucro de las entidades-. Aunque es una norma para entidades patrimoniales solo para usos misionales exige compensar al titular si aparece. Como esto no cambiará con el decreto, me concentraré en explicar dos temas que el decreto sí puede abordar.

Sobre la búsqueda diligente

En un informe de EE. UU. sobre obras huérfanas (2006) se indica que el trámite para la búsqueda diligente del titular de la obra debe considerar factores como si el uso es comercial o no, si la obra se diseminó ampliamente o no, o si se trata de un uso clave dentro de la misión de la entidad. Como dije, la Ley 1915 no lo hizo, impuso los requisitos y exigencias más altas que en otras regulaciones se reservan para privados que quieren hacer usos comerciales. Si la excepción es solo para entidades patrimoniales comprometidas con el interés público en usos vinculados con este, esto se debió considerar. El decreto puede aliviar un poco el desbalance.

La necesidad de ajustar el trámite de la búsqueda diligente en la propuesta de decreto es evidente si consideramos que la evaluación de 10 años de la Directiva de obras huérfanas de la Unión Europea (2012/28/EU), que parece haber sido la inspiradora de la regulación colombiana, no es muy halagadora frente al proceso de búsqueda diligente. La evaluación indica que “la búsqueda diligente es el elemento más desafiante de la Directiva de obras huérfanas”, al punto que “el mecanismo de la Directiva rara vez se ha utilizado en la práctica y su relevancia como herramienta potencial para la digitalización masiva del patrimonio cultural ha demostrado ser limitado”. Está claro en Europa: ese mecanismo no ha servido a las entidades patrimoniales; ¿qué nos hace pensar que acá sí les servirá sin ajustarlo?

Sobre la exoneración de responsabilidad

La función de una excepción al derecho de autor es que quien cumple con las condiciones obtiene un pase legal para evitar la responsabilidad de una acción que, bajo otras condiciones, sería infractora. En el caso de las obras huérfanas, ese es el incentivo para su reutilización: revitalizar el patrimonio cultural. En contravía de los estándares internacionales, la Ley 1915 termina equiparando a las instituciones patrimoniales con entes comerciales al asignarles responsabilidad sin importar quiénes son, que cumplen una función pública y en sus funciones misionales no tienen ánimo de lucro.

Siendo así, no me sorprendería encontrar que ninguna entidad querrá seguir un procedimiento burocrático, costoso y larguísimo para declarar una obra huérfana si el premio por su diligencia es que, en cualquier momento que reaparezca el titular, estará obligada a pagar una “compensación equitativa”, que además es un riesgo indeterminado.

No podemos ajustar la ley que exige esta compensación, pero el decreto puede premiar diligencia y buena fe de las entidades patrimoniales al establecer que la compensación equitativa para el titular que aparece será de un salario mínimo legal mensual —considerando que son entidades patrimoniales, con usos vinculados a su misión y sin ánimo comercial—. En todo caso, el titular podrá reclamar más si prueba que el uso no se ajusta a las condiciones de la excepción —porque fue un uso comercial, por ejemplo—. Esta sería una solución balanceada que mitigaría el riesgo de las entidades beneficiarias.

Estas excepciones exigen controles y límites, pero deben ser equilibrados con mecanismos efectivos para dar la autorización. El caso colombiano exageró en la protección de los titulares, al punto que corre el riesgo de perpetuar la prohibición. Se debe balancear dando seguridad jurídica en la búsqueda diligente y creando un espacio de limitación de responsabilidad basado en la buena fe de las entidades autorizadas. Se demoraron seis años en regular, así que quizá podrían dedicar unos meses más para hacer mesas de trabajo con las entidades patrimoniales donde se pueda hacer revisión de derecho comparado para lograr, al menos, que el mecanismo colombiano no sea un absoluto fracaso.