El reciente fallo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no es un tecnicismo jurídico más: es una señal política. Declaró infundada la demanda de ViiV Healthcare y Shionogi & Co. contra Colombia por la licencia obligatoria del dolutegravir -un medicamento para el tratamiento del VIH-. Allí el Tribunal avala la actuación del país en línea con la normativa andina, pero además se establece que las patentes no son derechos absolutos.
La decisión llega en un momento en el que el acceso a medicamentos sigue siendo una deuda estructural en América Latina. El mensaje es claro: las flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC no son una concesión marginal, sino herramientas legítimas de política pública. Entre ellas, las licencias obligatorias ocupan un lugar central, aunque para los Estados sigan siendo instrumentos exóticos.
Las licencias obligatorias permiten a un gobierno autorizar la producción o importación de versiones genéricas de un medicamento patentado sin el consentimiento del titular, cuando existe un interés público en juego. Es derecho internacional vigente y sin embargo, su uso ha sido históricamente limitado, más por presión política que por restricciones jurídicas.
Durante la última década, Colombia ha intentado, no sin resistencia, utilizar estas herramientas para priorizar el acceso a medicamentos esenciales. Este fallo valida ese camino y, más importante aún, fija un precedente regional.
Las farmacéuticas mencionadas abrieron demandas en Colombia y también acudieron al sistema andino para cuestionar la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio al expedir la licencia del medicamento. Antes de llegar al Tribunal, la Secretaría General de la Comunidad Andina ya había emitido el Dictamen N.º 004-2024, en el que concluyó que Colombia no incumplió la normativa. Las farmacéuticas insistieron y el caso llegó al Tribunal en enero de 2025. En su fallo el Tribunal confirma: la duración de una licencia obligatoria no tiene que estar atada a un plazo rígido, puede depender de las circunstancias que la justifican. En otras palabras, la salud pública no cabe en calendarios fijos.
Los argumentos de las farmacéuticas se concentraron en la supuesta falta de claridad sobre el plazo de la licencia lo que desdibujaba el carácter excepcional del instrumento. El Tribunal formalmente limitó su análisis al tema temporal -dejando la discusión sobre el interés público que permite usar la licencia, a las instancias nacionales pues si allí se discuten el Tribunal no tiene competencia-, pero en la práctica sus argumentos refuerzan la legitimidad de las decisiones adoptadas por razones de salud.
Es cierto que la sentencia llega en un momento curioso: un día antes de la expiración de la patente base del dolutegravir. Para algunos, eso podría restarle impacto. Sería un error porque las patentes asociadas al mismo medicamento siguen vigentes en otros países y, más importante aún, porque es un precedente regional. Eso sí, sepan que la controversia no se cierra aún: hay abiertos tres procesos judiciales entre esas farmacéuticas y Colombia ante el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Bogotá. Esos fallos también definirán el alcance de la política interna.
Otra lectura de este fallo es la de verlo dentro de los esfuerzos por la soberanía farmacéutica, y en concreto por aumentar la capacidad de producción local. Conectar estos puntos es clave, porque una licencia obligatoria sin capacidad productiva es una solución parcial. Autorizar la importación de genéricos reduce costos, pero no resuelve la dependencia estructural.
El gobierno ha señalado que la escasez de medicamentos responde a un fenómeno multifactorial, en el que la dependencia de las importaciones y la reducción de la producción local -predominantemente de genéricos- tienen parte. En los años ochenta, el país tenía cerca de 800 plantas de producción; hoy quedan alrededor de 100, y solo una es pública: la de la Universidad de Antioquia (UDEA). Por eso también hay que valorar que el CONPES 4170 sobre soberanía sanitaria habilite la financiación de esta planta. Hablan de esto iniciativas de financiación de Minciencias y el Ministerio de Salud para desarrollar tratamientos para enfermedades desatendidas como chagas y malaria, y avanzar en la producción de medicamentos para el VIH. Ojalá esta apuesta se consolide y no quede en esfuerzos aislados..
Durante años, usar las flexibilidades del sistema de propiedad intelectual ha estado llena de cautela, por no decir miedo. Miedo a represalias comerciales, a litigios, a la reacción de la industria. El Tribunal Andino acaba de decir, en términos jurídicos, que ese miedo no tiene fundamento suficiente.
Nota. Mientras esta es una buena noticia para el acceso a medicamentos, en acceso al conocimiento la agenda sigue estancada. Los equilibrios introducidos por la Ley 1915 de 2018 al derecho de autor continúan sin desarrollo reglamentario. En la práctica, no contamos ni con un espacio periódico de discusión sobre excepciones ni con un mecanismo -siquiera para evaluar sus limitaciones- para abordar las obras huérfanas. Han pasado ocho años y estas disposiciones permanecen en el papel.
