Por: Julián Gaviria Mira y Esteban Hoyos Ceballos*
El desarrollo de la pandemia y las medidas que hasta el momento ha tomado el ejecutivo nos han llevado a pensar, de nuevo, acerca de los poderes presidenciales: su alcance, extensión y límites.
La primera pregunta que nos hacemos es qué tipo de poderes ejerce el ejecutivo cuando decreta medidas como el confinamiento obligatorio en todo el territorio nacional. Quizás en medio de la incertidumbre y el miedo nos ha parecido natural que alcaldes, gobernadores y, finalmente, el presidente de la República decidan confinarnos en nuestras casas bajo amenaza de multa en caso de no seguir los precisos lineamientos establecidos en los diferentes decretos y actos administrativos.
Pero un poder de este tipo y una restricción tal de nuestras libertades debe ser un asunto que debemos mirar con lupa y estar atentos a los mecanismos institucionales que se están desplegando para la atención de esta crisis. En estos momentos no sólo importa el qué (las medidas de confinamiento obligatorio) sino también el quién y el cómo (si las adoptan alcaldes, gobernadores o el presidente, o si lo hace este último a través de poderes excepcionales o a través de poderes ordinarios).
Frente a estos acontecimientos y ante las decisiones del ejecutivo se ha iniciado un importante debate acerca de cuáles son los poderes presidenciales y cuáles son los mecanismos jurídicos adecuados para hacer frente a esta crisis. La tesis del Gobierno (“tesis de los poderes ordinarios”) afirma que una medida como el aislamiento obligatorio general, al ser un medio para la conservación y restablecimiento del orden público, puede ser ordenada a través de un decreto ordinario cuya legalidad y constitucionalidad es controlada por el Consejo de Estado, pudiendo estas facultades ser ejercidas (recuérdese que se consideran ordinarias) sin límite de tiempo y sin conexión directa con la declaratoria de emergencia. Los gobernadores y alcaldes han defendido una tesis similar, considerando que los artículos 296, 305 y 315 de la Constitución les otorgan estas mismas competencias.
Por otro lado, algunos constitucionalistas han defendido la tesis que podríamos llamar “tesis de los poderes extraordinarios”, que defendería que este tipo de medidas sólo pueden ser adoptadas a través de poderes excepcionales previstos en la Constitución y en cabeza del presidente. La tesis de los poderes ordinarios (defendida por el Gobierno) no es simplemente inconveniente; es desde nuestro punto de vista abiertamente inconstitucional.
Considerar que las restricciones de derechos derivadas del aislamiento obligatorio general pueden ser decretadas a través de las facultades ordinarias constitucionales, sin la intervención del Congreso, de la Corte Constitucional y sin la necesidad de poderes de emergencia es entender que el artículo 189 de la Constitución, bajo una amplia concepción del orden público, otorga poderes casi ilimitados no sólo al presidente de la República, sino a los gobernadores y alcaldes en sus respectivos territorios.
La tesis de los poderes extraordinarios es, por obvias razones, preferible a la defendida por el Gobierno, pues reconoce la importancia de una característica que cualquier Constitución debe tener: debe ser un instrumento útil para el control del poder.
Sin embargo, esta tesis presenta también dificultades, al menos en lo que se refiere a esta emergencia en particular. Es cierto que vivimos una situación de emergencia y que debemos, como sociedad, hacer frente a un gran desafío. La declaración del estado de emergencia está entonces justificada. Pero sabemos también que probablemente esta situación se prolongará por un período que supera el límite constitucional de 90 días. ¿Qué ocurrirá una vez pasen estos 90 días y la necesidad de establecer medidas de distanciamiento social obligatorio se mantenga? Esta tesis parece implicar que necesitaremos declaraciones sucesivas de estados de emergencia durante los próximos meses más allá de la vigencia de la declaratoria. Esta no es una cuestión menor, pues durante estos estados de emergencia el presidente adquiere poderes normativos especiales y en todo caso parecería contrario al artículo 215 de la Constitución que establece límites temporales a los mismos.
Probablemente entonces la crisis generada por el SARS-CoV-2 no podrá ser superada en los 90 días que nuestra Constitución establece como plazo máximo en casos de emergencia económica, social y ecológica. No sólo esto; una situación que nos acompañará por dos o más años --según los cálculos de algunos expertos-- dudosamente puede ser considerada “excepcional” y deberíamos comenzar a pensar con cuáles mecanismos institucionales contamos para atender las dificultades ligadas a la pandemia y, en particular, la mejor manera de regular las medidas de aislamiento social obligatorio.
Tal vez, y es tan sólo una propuesta que reconocemos necesita ser madurada, deberíamos pensar en la creación de un marco normativo sólido, amplio y flexible para la atención de la crisis del coronavirus --o de eventos de salud pública futuros-- que supongan medidas de confinamiento. Un marco normativo adoptado con las herramientas que otorga una democracia constitucional como la colombiana, en la que estas cuestiones deben ser discutidas en el Congreso y de forma abierta ante la opinión pública.
Este marco debería incluir cuestiones como quién puede decretar las medidas de aislamiento (el Gobierno Nacional, los alcaldes, los gobernadores, ¿cualquiera de ellos?); los mecanismos específicos de coordinación entre los diferentes niveles de gobierno (nacional, departamental y local); los procedimientos que deben ser adoptados para que dichas medidas puedan ser tomadas (la conformación de comités de expertos; la exigencia o no de un concepto previo de un organismo técnico y si éste debe o no ser vinculante); el papel específico que jugará el Congreso en su labor de control político; los deberes de transparencia en los datos e información que sirven como base para la toma de decisiones de confinamiento; las medidas de mitigación del daño que el confinamiento causa en particular a los grupos sociales más vulnerables; los controles judiciales a los que dichas medidas deben estar sometidos, entre otras cuestiones.
Si asumimos, como hemos dicho y en lo que al parecer hay consenso tanto en la opinión pública nacional como internacional, que nos espera un largo tiempo antes de considerar superada esta crisis, es conveniente fijar nuestra atención en estos temas y comenzar a discutir las diferentes alternativas jurídicas y políticas con las que contamos en democracia.
* Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia)