¿Qué está pasando con el Consejo Nacional Electoral?

¿Qué está pasando con el Consejo Nacional Electoral? ¿Pero es que está pasando algo?, se preguntarán con sorpresa los conocedores del sistema constitucional, mientras que los legos en la materia mascullarán ¿pero qué es el Consejo Nacional Electoral (CNE)? … ¡Ah –replicará algún otro más versado-, los que ayudan al registrador nacional del estado civil en las elecciones, al que conocemos porque nos expide la cédula de identidad, la gran autoridad electoral! Pues se equivocan quienes eso piensan. Conocen mal la institucionalidad electoral y por ello no comprenden lo que en estos días está sucediendo con el CNE. Tratemos de aclararlo un poco desde el derecho constitucional pero hablando o intentando hacerlo en “cristiano”.

El Consejo Nacional Electoral es una creación de la Constitución de 1991, art. 248, redefinido en su redacción originaria por la revisión constitucional de 2003. En esta revisión se disponen tres novedades en la estructura del órgano: [i] se excluye al Consejo de Estado en el nombramiento de sus miembros que se atribuye en exclusiva a la elección del Congreso, [ii] se establece un número fijo e inamovible de componentes, nueve (9) magistrados, definido en número impar para que se puedan dirimir limpiamente eventuales empates [iii], se impone un criterio de proporcionalidad llamado “cifra repartidora” para que los elegidos lo sean en proporción democrática por el Congreso atendiendo a los resultados electorales.

Así pues. el Poder Constituyente originario al redactar la Constitución creó el CNE de manera directa e inmediata y lo definió como suprema autoridad electoral, como el órgano de supremacía constitucional encargado de velar por la supervisión de las elecciones, en tanto que el registrador quedaba configurado como mera estructura administrativa destinada a implementar el proceso electoral. Decir esto es establecer una distinción jerárquica muy importante –el CNE es parte de los órganos constitucionales como el presidente, el Congreso, el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, y el registrador una figura administrativa-, distinción que todavía resulta más relevante en su vertiente jurídica, ya que el CNE es la autoridad electoral suprema nacida de la Constitución que tiene en sus manos una de las materias que forman el núcleo esencial de la democracia (Rawls), lo que a su vez le lleva a estar protegido por lo que la doctrina alemana –tan brillante en estos menesteres– ha bautizado como reserva de Constitución (Vorbehalt derVerfassung)

Se trata de una cuestión muy importante, a la que un maestro como Isensee ha dedicado un erudito ensayo. Reserva de Constitución significa que lo que estipula la Constitución directamente no puede ser regulado, alterado o modificado por ningún poder que no sea el de revisión (Poder constituyente derivado) porque hacerlo de otro modo equivaldría a violar la supremacía de la Constitución –a desconocer que la Constitución es Ley Suprema- permitiendo que los poderes constituidos nacidos de la Constitución invadan dominios competenciales que no les corresponden, alterando las reglas constitucionales dictadas por el Constituyente primario o derivado. El riesgo está, por tanto, en que los poderes constituidos intenten sobrepasar la Constitución, e ignorando sus disposiciones la burlen. Un riesgo que la Corte Constitucional acaba de apuntar sutil pero firmemente en la sentencia C- 134/23 de 3 de mayo (véase art. 66.) en relación con el Consejo de Estado.

Pero ahora que ya sabemos qué es el CNE, vamos a los hechos. Hace unos días la sección quinta del Consejo de Estado, volviéndose sobre sus pasos, es decir,contradiciendo lo que acababa de decidir, procedió a suspender cautelarmente a un magistrado del CNE dejando de facto reducido a 8 el número de los componentes del crucial órgano constitucional de supremacía. Y es que la sección quinta del honorable órgano –la misma que convalidó sin pestañear el irregular cambio de regla que determinó la elección como registrador de su actual titular– estimando el recurso de un obscuro litigante al que la demanda le sale gratuita porque incomprensiblemente no se le ha solicitado caución ni garantía alguna, al acordar suspender provisionalmente (“ad cautelan”) a un miembro del CNE, alteró la proporcionalidad expresada por el Congreso, en espera de que se sustancie el objeto principal del recurso, a saber: el cumplimiento en su día de los requisitos profesionales que le habían permitido acceder al cargo.

Más allá de los pormenores de un caso en que el comportamiento de la sección quinta no queda claro y puede dar lugar a responsabilidad criminal de sus miembros que han desconocido flagrantemente el derecho al juez natural (el conjuez llamado a resolver el empate precedente incomprensiblemente no fue llamado a formar sala), lo que aquí interesa es que el Consejo de Estado ha enmendado la plana a la Constitución, y ni corto ni perezoso ha roto las reglas que asisten al funcionamiento del CNE, en un momento crucial en el que a este órgano le cumple resolver asuntos de la gravedad de la irregular financiación de la campaña electoral presidencial de 2022 y, en definitiva, los asuntos relativos a los próximos comicios de octubre de 2023 para la designación de gobernadores y autoridades electorales. Y la cuestión no es baladí porque los acontecimientos de estos días acreditan que en las incógnitas sobre la financiación de la última campaña electoral va a estar la clave de la política colombiana de los próximos meses y que de operarse desde el CNE hoy inconstitucionalmente actuante –en número par y desconociendo la regla de la proporcionalidad- el juicio mismo resultaría viciado y sería un desastre sin paliativos.

¿Cómo remediar el desaguisado? Muy sencillo: la sección primera del honorable órgano debe revisar ahora en reposición el entuerto de la quinta, evitando –más allá de otras responsabilidade— la violación de la reserva de Constitución. Si no lo hace, será el turno de la Corte Constitucional que, a no dudar por su trayectoria, sabrá colocar la Constitución donde le corresponde: en la condición de norma suprema. En manos de ellos y por ese orden, está la posibilidad de que lo que tiene todos los visos de ser un nuevo proceso 8.000 discurra por un camino procesal recto. Lo que no impide que todos los colombianos entiendan claramente –“cristianamente” pudiera decirs— desde este mismo momento el juego real de lo que tan oscuramente se está manejando.

* Eloy García es ciudadano español y colombiano por carta de naturaleza. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.