Abusar del derecho para destruir la Constitución

Tomando como punto de partida la vieja categoría romana del ius abutendi, los juristas de nuestros días –y no sólo los colombianos– vienen definiendo el abuso de derecho como aquel ejercicio del ordenamiento jurídico o de un derecho en concreto, que se realiza desconociendo su condición social y, por tanto, en flagrante perjuicio de los derechos de terceros. El ejemplo que habitualmente se señala al alumnado de las Escuelas de Derecho para explicar bien la figura, es la propiedad. Nadie tiene derecho a servirse de una propiedad hasta el extremo de no obtener beneficio o de extraer un beneficio mínimo que, sin embargo, lesione gravemente los derechos de los demás.

Abuso de derecho significa por consiguiente servirse de manera torticera de un derecho subjetivo –que como tal es particular y corresponde a una persona– para dañar al derecho objetivo –el derecho que a todos corresponde y que a la postre soporta la existencia fáctica de los derechos individuales, la Constitución–. Quien destruye su propiedad por el simple deseo de perjudicar a sus arrendatarios o vecinos no está haciendo uso de un derecho, sino abusando ilegítimamente de su uso. Quien pide la suspensión cautelar de un nombramiento para un órgano constitucional, sin demostrar antes los daños y perjuicios que provoca la continuidad en el encargo y sin depositar la pertinente fianza para hacer frente a los costes que su petición pudiera eventualmente acarrear, está abusando de una garantía procesal y en ningún caso haciendo uso de un derecho. Quien invoca un derecho a ser tratado imparcialmente para recusar a un juez sin haber acreditado previamente de manera fidedigna que ese juez no es neutral, ataca directamente las reglas objetivas que determinan como se reparte los asuntos judiciales, y destruye lo que en derecho constitucional se llama derecho al juez natural (implícito en el art. 29 de la Constitución)

Es posible que todas estas abstrusas explicaciones suenen incomprensibles a muchos lectores ajenos a la técnica jurídica pero interesados en el conocimiento de las cosas públicas de la patria. Por eso lo mejor es ir directamente a un caso concreto en el que el abuso de derecho de un particular, amenaza con destruir de manera deliberada la norma que nos defiende a todos, la Constitución de 1991. Y ese caso es precisamente la recusación que unos particulares (el colectivo de abogados José Alvear Restrepo) han promovido contra el magistrado Jorge Enrique Ibáñez, ponente de la causa sobre la constitucionalidad de la Ley 2272 que dio pie a los acuerdos de paz del presidente Petro. Una recusación que en ningún Estado Constitucional consolidado hubiera pasado de anécdota chusca, pero que en la envenenada atmósfera política que vive Colombia está provocando fuertes tensiones y que sobre todo –y es lo que a un constitucionalista más puede preocupar– amenaza con establecer un precedente que desarme a la Corte Constitucional y a la postre termine destruyendo nuestra Constitución.

Las claves de la cuestión están en dos puntos que deben ser razonados de forma correlativa. 1) Si se admite la posibilidad de que un particular en defensa de su derecho a un juicio imparcial y sin condicionantes previos recuse (como han hecho los abogados que se cobijan bajo el nombre de José Alvear Restrepo) a quien presuntamente tiene una opinión formada a priori sobre el asunto, sin acreditar previamente esa falta de imparcialidad del juez, entonces se producirá un supuesto claro de inversión de la presunción de inocencia y, por tanto, de violación de lo que la Constitución política dispone, en la medida que los que acusan ponen al juez acusado en la obligación de demostrar y probar una inocencia y una neutralidad que la Constitución le atribuye por principio (art. 29 aprt. 5º). Inversión de la carga de la prueba que se produce desde el momento en que se acepta una afirmación sin necesidad de demostrarla verazmente antes.

2) Pero es que, además y a mayores, estamos ante un supuesto claro de abuso de derecho porque se estaría utilizando un derecho concebido para la defensa de una posición jurídica muy específica (nadie puede ser juzgado por un magistrado parcial) de forma desnaturalizada para romper la regla objetiva que establece de manera anónima y preconfigurada el juez a quien deberá corresponder cada caso. Supongamos por un momento que la recusación del magistrado Ibáñez prospera. ¿Qué sucedería en adelante? Pues que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (un derecho subjetivo que protege a todos los particulares) se convertiría en notorio abuso, en la facultad de vetar a cualquier juez al que en derecho debiera corresponderle un asunto, desarticulando de ese modo el sistema objetivo de distribución de asuntos judiciales. Es decir, se daría cobertura a una posibilidad que, no solo no está prevista por la ley, sino que burla la ley misma cuando afirma que nadie puede predeterminar su propio juez, y que los jueces se asignan por reglas objetivas, lo que los constitucionalistas de todo el mundo llamamos debido proceso legal (Art. 29. apart. 1 de la Constitución).

Resumiendo que de aceptarse la recusación, además de violar la presunción de inocencia a la que, como todos los colombianos, tiene derecho el magistrado Jorge Enrique Ibáñez, se produciría un uso abusivo del derecho a un juez imparcial que en adelante significaría que no existiría regla objetiva para la determinación del juez en los asuntos constitucionales. Ese abuso de derecho se traduciría automáticamente en la destrucción de la Corte Constitucional que, como enseña Kelsen, es una jurisdicción objetiva y, con ella, la destrucción de la propia Constitución política colombiana que se quedaría sin jueces para actuarla porque serían las partes quienes tácitamente se reservarían el derecho de aceptarlos.

* Ciudadano español y colombiano por carta de naturaleza. Doctor en Derecho y Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.