El estado de emergencia regulado en el artículo 215 de la Constitución permite al Gobierno “dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”, y dispone que “el Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo”.
Como la emergencia económica solo se puede decretar por un máximo de 90 días dentro de un mismo año calendario, el constituyente previó un régimen de colaboración o complementación entre el Gobierno y el Congreso para el manejo de la crisis más allá de ese límite de los 90 días. En vez de tenerlo en cuenta, el Gobierno ha optado por actuar a solas sin involucrar al Senado y a la Cámara en el diseño de medidas y competencias que puedan aplicarse cuando se agoten esos 90 días, de los cuales apenas quedan 30 este año, sin contar las necesidades que haya el año entrante. Tal vez para quitarse de encima el límite temporal, el Gobierno ha ordenado el aislamiento obligatorio mediante decretos ordinarios (que puede dictar en cualquier momento) y no a través de decretos legislativos en virtud de la emergencia (que solo puede dictar dentro de los 90 días cada año). Pero no es claro que esa sea una buena idea.
El derecho de circulación, que se afecta como consecuencia del aislamiento, puede ser restringido de manera excepcional por los poderes de emergencia. No es evidente que pueda ser limitado de manera ordinaria por decretos sin fuerza de ley. Mucho menos por resoluciones del Ministerio de Salud, como la 385 de 2020, que estableció el aislamiento preventivo para mayores de 70 años. El Decreto 878 de 2020, que acaba de prorrogar el aislamiento general hasta el 15 de julio, recuerda en su cuarto considerando una jurisprudencia que contradice el supuesto, contenido en el mismo decreto, de que el Gobierno puede restringir tal derecho mediante un decreto simple. Es la Sentencia T-483 de 1999, en la que la Corte Constitucional dijo que “no son admisibles, por lo tanto, las limitaciones que imponga el legislador arbitrariamente” al derecho de circulación. El legislador, es decir, el Congreso, y no el Gobierno, es quien puede imponer tales limitaciones.
El decreto invoca también la Ley 1801 de 2016, cuyo artículo 199 señala las atribuciones del presidente como autoridad de policía. Pero esa norma no lo faculta para limitar el derecho de circulación. Mejor habría sido presentar al Congreso un proyecto de ley para el manejo de la pandemia, que incluyera dicha facultad. Todavía está a tiempo para hacerlo. Si no, de pronto puede llevarse una sorpresa judicial, por ejemplo, con la resolución de la tutela que han formulado los doctores Humberto de la Calle, Álvaro Leyva, Rudolf Hommes y otras destacadas personalidades por el aislamiento de los mayores de 70. Pero no: el Gobierno prefirió pedir que se desestime la tutela porque los demandantes no demostraron tener más de 70 años, lo cual no necesita probarse, según el artículo 167 del Código General del Proceso, porque es un hecho notorio… y venerable. Cañándose a sí mismo el Gobierno, perdemos todas y todos.
* Director de la Comisión Colombiana de Juristas (www.coljuristas.org).