Libertad en la batalla por las opiniones políticas: el TEDH falla a favor del movimiento BDS

El TEDH da la razón a los activistas del movimiento BDS y confirma su generosa jurisprudencia sobre la libertad de expresión en el marco del discurso político: los llamamientos al boicot están permitidos siempre y cuando esto no signifique incitar a la violencia, el odio o la intolerancia.

En una sentencia que hasta la fecha ha recibido poca atención (véase, sin embargo, New York Times del 11 de junio de 2020), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha confirmado y fortalecido el derecho fundamental a la libertad de expresión en el discurso político (Baldassi et autres c. France, Nº 15271/16, 11 de junio de 2020). El asunto que dio lugar a la decisión fue el juzgamiento penal y la condena de activistas franceses del movimiento BDS (Boicot-Desinversión-Sanciones), el cual, como es sabido, se opone —de un modo nada uniforme— a la política del gobierno israelí en los territorios ocupados mediante estrategias de boicot y sanciones (diferenciando Senfft, der Freitag 2/2018; Thrall, Guardian 14 de agosto de 2018) y es, de hecho, objeto de una feroz polarización en varios países. En Alemania (diferenciando, Asseburg, en Israel & Palestina I-III/2019) la polémica incluso ha llevado a una resolución multipartidista del Parlamento en contra del BDS (crítico, por ejemplo, Zechlin, Blätter für Deutsche und Internationale Politik 2/2020, 103).

En el proceso ante el TEDH, los activistas habían llamado en 2009 y 2010 a boicotear productos israelíes en dos supermercados franceses de Alsacia, identificando dichos productos y distribuyendo folletos a los clientes. Por tales hechos fueron iniciados procesos penales contra los activistas sobre la base del art. 24, párr. 8 de la ley francesa del 29 de julio de 1881 “sur la liberté de la presse”. Esta disposición prevé una pena de prisión de un año o una multa de 45,000.00 €, o ambas, contra aquellas personas que participen en actividades a través de las cuales se llame a la discriminación, el odio o la violencia contra una persona o un grupo de personas por motivos discriminatorios.[1] Aunque el “Tribunal Correctionnel de Mulhouse” absolvió en primera instancia a las personas en cuestión —entre otras cosas, porque las consignas “Viva Palestina”, “Boicot a los productos importados de Israel” y similares, según el tribunal, no satisfacían la mencionada disposición, sino a lo sumo constituyeron una discriminación económica no prevista en el tipo penal (TEDH, párr. 12)—, el Tribunal de Apelación (“Cour d’appel de Colmar”) anuló esa sentencia y condenó a los acusados (párrs. 13 a 15); el recurso de revisión fue desestimado por el Tribunal de Casación (“Cour de Cassation”) (párrs. 16 y ss.).

Los demandantes denunciaron violaciones de los artículos 7 y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), la primera de las cuales fue rápidamente rechazada por el TEDH (párrs. 35 y ss.) con el argumento de que, según la interpretación de la jurisprudencia francesa, el mencionado art. 24, párr. 8 incluiría también la discriminación económica en forma de llamamientos al boicot contra productos israelíes, pese a que allí sólo se habla de discriminación (es decir, sin referencia a “económica”) (párrs. 35 y ss.). La complejidad del asunto se manifiesta elocuentemente en la opinión divergente del juez O’Leary (opinión divergente, párr. 13 y ss.), porque, por un lado, se plantea (siempre) la cuestión referida a cuán consolidado tiene que estar el desarrollo jurisprudencial de una cierta norma penal[2]; por otro lado, —lo cual es especialmente relevante en este caso— el hecho de que el art. 225-2 del Code Pénal, que prevé explícitamente la discriminación económica, sólo sea mencionado en el párr. 9 del art. 24 de la mencionada ley y no en su párr. 8, aquí pertinente.

Sin embargo, la intrincada interpretación del art. 7 de la CEDH ya no nos debería ocupar más aquí, porque el punto central y el efecto de la decisión, que va más allá del asunto concreto, radica en la interpretación de la libertad de expresión en el sentido del art. 10 de la CEDH (TEDH, párr. 58 y ss.). A este respecto, en primer lugar, es digno de resaltarse que la injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión producto de una condena penal contra los demandantes no resultó controvertida (párr. 58); además, la Sala en su conjunto —por unanimidad (¡!)— aceptó que se trató de una violación del art. 10 (párr. 81). En consonancia con su conocido test de tres niveles, la Sala: i) ve sin más una base legal (Art. 10 párr. 2 CEDH) en la mencionada ley francesa; ii) considera en principio legítimo el objetivo (perseguido con ello) de proteger los derechos (económicos) de terceros (en este caso, de los importadores israelíes o los vendedores de productos israelíes); y, iii) aborda detenidamente la cuestión respecto a si las mencionadas restricciones serían “necesarias en una sociedad democrática” (párr. 61 y ss.), es decir, si eran proporcionales en el caso.

A este respecto, la Sala considera que, como “forma especial de ejercer la libertad de expresión”[3], los llamamientos al boicot constituyen un medio legítimo de la lucha política de opiniones y, por consiguiente, hace una delimitación entre el pedido de un “trato diferenciado”[4] (legítimo), asociado a esos llamamientos, y una discriminación (ilegítima) contra los destinatarios afectados (párr. 64). En ese sentido, una discriminación se caracterizaría por un llamamiento a la intolerancia combinada con la violencia y el odio (ibíd.). Con ello se marca el límite a la libertad de expresión en el discurso político, el cual podría ser “polémico” y “virulento”, pero no debería degenerar en violencia, odio o intolerancia[5]. Cabe señalar también que, especialmente en casos de controversias políticas sobre cuestiones de interés público general —la Sala incluye explícitamente aquí la cuestión de la observancia del derecho internacional por el Estado de Israel, así como los derechos humanos de la población palestina (párr. 78)— la libertad de expresión sólo puede restringirse bajo condiciones muy precisas. Esto es, de hecho, jurisprudencia consolidada (véase por ejemplo Otegi Mondragon c. España, sentencia del 15 de marzo de 2011, No. 2034/07, para. 50).

En este contexto, se deduce que la libertad de expresión ha de tenerse debidamente en cuenta en todas aquellas decisiones estatales con efectos potencialmente restrictivos, especialmente, en las decisiones de los tribunales (penales). En otras palabras, las disposiciones penales pertinentes deben interpretarse restrictivamente, mediante una concordancia práctica, a la luz del art. 10 de la CEDH. Sin embargo, esto no se habría hecho, según la Sala (párr. 80), en el presente caso, por lo cual la condena no habría estado suficientemente fundamentada[6]. En ese sentido, la Sala no está convencida de que el juez penal nacional haya aplicado las normas de conformidad con el art. 10 ni de que haya basado su decisión en una valoración aceptable de los hechos (ibid.)[7].

Independientemente de la posición que se tenga sobre el BDS, la decisión tiene un significado mucho más amplio, porque pone coto a las restricciones a la libertad de expresión basadas en acusaciones (a menudo, por reflejo) de discriminación antisemita (o de otra índole) (véase para las correspondientes iniciativas anti BDS en Europa De Leo, OpinioJuris, 16 de junio de 2020; para los EE.UU. véase Harvard Law Review 113 (2020), 1360). Si bien la Sala se abstiene prudentemente de hacer cualquier evaluación sobre el BDS —en última instancia, sólo describe la historia de su surgimiento y sus objetivos (párr. 5)—, sí valora el llamamiento al boicot, objeto de la controversia, como una protesta política legítima sin connotaciones racistas o antisemitas o un llamamiento intrínseco al odio, la violencia y la intolerancia[8] y señala con respecto a los demandantes, que éstos no fueron condenados por tales motivos[9]. Con base en esto se ha señalado que la Sala habría rechazado “firme y categóricamente” la acusación de actitudes discriminatorias y antisemitas del BDS (De Leo, OpinioJuris, 16 de junio de 2020). Pero esto va demasiado lejos, porque la Sala no decidió sobre el movimiento BDS, sino sobre la compatibilidad de las mencionadas decisiones de tribunales penales franceses con la CEDH. Con esto, si la conducta subyacente a la condena es aún una expresión permitida de la opinión, el tema debe quedar zanjado. Por otra parte, no es relevante si las expresiones provenientes de los círculos del BDS, que por su contenido están cubiertas por la libertad de expresión, pueden resultar eventualmente aprovechadas por personas que sobrepasan los límites de lo permisible.

De todo ello se desprende que las restricciones a la libertad de expresión, basadas en acusaciones genéricas de racismo y/o antisemitismo y que a veces también son decretadas por “inquisidores civiles” —situados en el más alto nivel estatal—, difícilmente podrían ser justificadas en virtud del art. 10 de la CEDH y, por lo tanto, tampoco podrían aprobarse en Estrasburgo. Vale la pena mencionar que esto se encuentra en la línea de sentencias de tribunales administrativos alemanes que anularon las órdenes municipales de prohibición contra personas o grupos cercanos al BDS[10]. Además, el 29 de abril de 2020 la Corte Suprema del Reino Unido, declaró en similar sentido, aunque por una estrecha mayoría (3:2), la ilegalidad de una directiva gubernamental que prohibía a los gobiernos locales la decisión de no invertir sus fondos de pensiones por razones éticas en empresas que participaran económicamente de algún modo en la política de ocupación israelí. Por lo tanto, los gobiernos locales británicos son libres de boicotear esas empresas.

* Kai Ambos es catedrático de derecho penal y procesal penal, derecho comparado, derecho penal internacional y derecho internacional en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania; juez del Tribunal Especial para Kosovo en La Haya y amicus curiae del Tribunal Especial para la Paz de Colombia. Traducción por Rodolfo González Espinosa, doctorando de la GAU; revisión por Gustavo Urquizo, doctorando y docente de la GAU, y por el autor.

[1] El original reza : “Ceux qui … auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis…”

[2] Por ejemplo, Pessino c. Francia, Nº 40403/02, 10 de octubre de 2006, TEDH, párr. 35 [”...à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale”].

[3] “modalité particulière d’exercice de la liberté d’expression”, párr. 64.

[4] “traitement différencié”.

[5] “sauf s’il dégénère en un appel à la violence, à la haine ou à l’intolérance”, párr. 79.

[6] “ne repose pas sur des motifs pertinents et suffisants”, párr. 80.

[7] “n’est pas convaincue que le juge interne ait appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et se soit fondé sur une appréciation acceptable des faits”, ibid.

[8] “Absence de propos racistes ou antisémites et d’appel à la haine, la violence et l’intolérance”, p. 1, resumen.

[9] “les requérants n’ont pas été condamnés pour avoir proféré des propos racistes ou antisémites ou pour avoir appelé à la haine ou à la violence”, párr. 71.

[10] Sobre la autorización de un evento el Tribunal superior administrativo (Oberverwaltungsgericht) de Oldenburg del 27 de marzo de 2019; sobre la autorización de la Asociación de Mujeres Germano-Palestinas al Festival Anual de Cultura y Encuentro de Bonn Tribunal Administrativo (Verwaltungsgericht) de Colonia del 13 de septiembre de 2019.

El TEDH da la razón a los activistas del movimiento BDS y confirma su generosa jurisprudencia sobre la libertad de expresión en el marco del discurso político: los llamamientos al boicot están permitidos siempre y cuando esto no signifique incitar a la violencia, el odio o la intolerancia.

En una sentencia que hasta la fecha ha recibido poca atención (véase, sin embargo, New York Times del 11 de junio de 2020), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha confirmado y fortalecido el derecho fundamental a la libertad de expresión en el discurso político (Baldassi et autres c. France, Nº 15271/16, 11 de junio de 2020). El asunto que dio lugar a la decisión fue el juzgamiento penal y la condena de activistas franceses del movimiento BDS (Boicot-Desinversión-Sanciones), el cual, como es sabido, se opone —de un modo nada uniforme— a la política del gobierno israelí en los territorios ocupados mediante estrategias de boicot y sanciones (diferenciando Senfft, der Freitag 2/2018; Thrall, Guardian 14 de agosto de 2018) y es, de hecho, objeto de una feroz polarización en varios países. En Alemania (diferenciando, Asseburg, en Israel & Palestina I-III/2019) la polémica incluso ha llevado a una resolución multipartidista del Parlamento en contra del BDS (crítico, por ejemplo, Zechlin, Blätter für Deutsche und Internationale Politik 2/2020, 103).

En el proceso ante el TEDH, los activistas habían llamado en 2009 y 2010 a boicotear productos israelíes en dos supermercados franceses de Alsacia, identificando dichos productos y distribuyendo folletos a los clientes. Por tales hechos fueron iniciados procesos penales contra los activistas sobre la base del art. 24, párr. 8 de la ley francesa del 29 de julio de 1881 “sur la liberté de la presse”. Esta disposición prevé una pena de prisión de un año o una multa de 45,000.00 €, o ambas, contra aquellas personas que participen en actividades a través de las cuales se llame a la discriminación, el odio o la violencia contra una persona o un grupo de personas por motivos discriminatorios.[1] Aunque el “Tribunal Correctionnel de Mulhouse” absolvió en primera instancia a las personas en cuestión —entre otras cosas, porque las consignas “Viva Palestina”, “Boicot a los productos importados de Israel” y similares, según el tribunal, no satisfacían la mencionada disposición, sino a lo sumo constituyeron una discriminación económica no prevista en el tipo penal (TEDH, párr. 12)—, el Tribunal de Apelación (“Cour d’appel de Colmar”) anuló esa sentencia y condenó a los acusados (párrs. 13 a 15); el recurso de revisión fue desestimado por el Tribunal de Casación (“Cour de Cassation”) (párrs. 16 y ss.).

Los demandantes denunciaron violaciones de los artículos 7 y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), la primera de las cuales fue rápidamente rechazada por el TEDH (párrs. 35 y ss.) con el argumento de que, según la interpretación de la jurisprudencia francesa, el mencionado art. 24, párr. 8 incluiría también la discriminación económica en forma de llamamientos al boicot contra productos israelíes, pese a que allí sólo se habla de discriminación (es decir, sin referencia a “económica”) (párrs. 35 y ss.). La complejidad del asunto se manifiesta elocuentemente en la opinión divergente del juez O’Leary (opinión divergente, párr. 13 y ss.), porque, por un lado, se plantea (siempre) la cuestión referida a cuán consolidado tiene que estar el desarrollo jurisprudencial de una cierta norma penal[2]; por otro lado, —lo cual es especialmente relevante en este caso— el hecho de que el art. 225-2 del Code Pénal, que prevé explícitamente la discriminación económica, sólo sea mencionado en el párr. 9 del art. 24 de la mencionada ley y no en su párr. 8, aquí pertinente.

Sin embargo, la intrincada interpretación del art. 7 de la CEDH ya no nos debería ocupar más aquí, porque el punto central y el efecto de la decisión, que va más allá del asunto concreto, radica en la interpretación de la libertad de expresión en el sentido del art. 10 de la CEDH (TEDH, párr. 58 y ss.). A este respecto, en primer lugar, es digno de resaltarse que la injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión producto de una condena penal contra los demandantes no resultó controvertida (párr. 58); además, la Sala en su conjunto —por unanimidad (¡!)— aceptó que se trató de una violación del art. 10 (párr. 81). En consonancia con su conocido test de tres niveles, la Sala: i) ve sin más una base legal (Art. 10 párr. 2 CEDH) en la mencionada ley francesa; ii) considera en principio legítimo el objetivo (perseguido con ello) de proteger los derechos (económicos) de terceros (en este caso, de los importadores israelíes o los vendedores de productos israelíes); y, iii) aborda detenidamente la cuestión respecto a si las mencionadas restricciones serían “necesarias en una sociedad democrática” (párr. 61 y ss.), es decir, si eran proporcionales en el caso.

A este respecto, la Sala considera que, como “forma especial de ejercer la libertad de expresión”[3], los llamamientos al boicot constituyen un medio legítimo de la lucha política de opiniones y, por consiguiente, hace una delimitación entre el pedido de un “trato diferenciado”[4] (legítimo), asociado a esos llamamientos, y una discriminación (ilegítima) contra los destinatarios afectados (párr. 64). En ese sentido, una discriminación se caracterizaría por un llamamiento a la intolerancia combinada con la violencia y el odio (ibíd.). Con ello se marca el límite a la libertad de expresión en el discurso político, el cual podría ser “polémico” y “virulento”, pero no debería degenerar en violencia, odio o intolerancia[5]. Cabe señalar también que, especialmente en casos de controversias políticas sobre cuestiones de interés público general —la Sala incluye explícitamente aquí la cuestión de la observancia del derecho internacional por el Estado de Israel, así como los derechos humanos de la población palestina (párr. 78)— la libertad de expresión sólo puede restringirse bajo condiciones muy precisas. Esto es, de hecho, jurisprudencia consolidada (véase por ejemplo Otegi Mondragon c. España, sentencia del 15 de marzo de 2011, No. 2034/07, para. 50).

En este contexto, se deduce que la libertad de expresión ha de tenerse debidamente en cuenta en todas aquellas decisiones estatales con efectos potencialmente restrictivos, especialmente, en las decisiones de los tribunales (penales). En otras palabras, las disposiciones penales pertinentes deben interpretarse restrictivamente, mediante una concordancia práctica, a la luz del art. 10 de la CEDH. Sin embargo, esto no se habría hecho, según la Sala (párr. 80), en el presente caso, por lo cual la condena no habría estado suficientemente fundamentada[6]. En ese sentido, la Sala no está convencida de que el juez penal nacional haya aplicado las normas de conformidad con el art. 10 ni de que haya basado su decisión en una valoración aceptable de los hechos (ibid.)[7].

Independientemente de la posición que se tenga sobre el BDS, la decisión tiene un significado mucho más amplio, porque pone coto a las restricciones a la libertad de expresión basadas en acusaciones (a menudo, por reflejo) de discriminación antisemita (o de otra índole) (véase para las correspondientes iniciativas anti BDS en Europa De Leo, OpinioJuris, 16 de junio de 2020; para los EE.UU. véase Harvard Law Review 113 (2020), 1360). Si bien la Sala se abstiene prudentemente de hacer cualquier evaluación sobre el BDS —en última instancia, sólo describe la historia de su surgimiento y sus objetivos (párr. 5)—, sí valora el llamamiento al boicot, objeto de la controversia, como una protesta política legítima sin connotaciones racistas o antisemitas o un llamamiento intrínseco al odio, la violencia y la intolerancia[8] y señala con respecto a los demandantes, que éstos no fueron condenados por tales motivos[9]. Con base en esto se ha señalado que la Sala habría rechazado “firme y categóricamente” la acusación de actitudes discriminatorias y antisemitas del BDS (De Leo, OpinioJuris, 16 de junio de 2020). Pero esto va demasiado lejos, porque la Sala no decidió sobre el movimiento BDS, sino sobre la compatibilidad de las mencionadas decisiones de tribunales penales franceses con la CEDH. Con esto, si la conducta subyacente a la condena es aún una expresión permitida de la opinión, el tema debe quedar zanjado. Por otra parte, no es relevante si las expresiones provenientes de los círculos del BDS, que por su contenido están cubiertas por la libertad de expresión, pueden resultar eventualmente aprovechadas por personas que sobrepasan los límites de lo permisible.

De todo ello se desprende que las restricciones a la libertad de expresión, basadas en acusaciones genéricas de racismo y/o antisemitismo y que a veces también son decretadas por “inquisidores civiles” —situados en el más alto nivel estatal—, difícilmente podrían ser justificadas en virtud del art. 10 de la CEDH y, por lo tanto, tampoco podrían aprobarse en Estrasburgo. Vale la pena mencionar que esto se encuentra en la línea de sentencias de tribunales administrativos alemanes que anularon las órdenes municipales de prohibición contra personas o grupos cercanos al BDS[10]. Además, el 29 de abril de 2020 la Corte Suprema del Reino Unido, declaró en similar sentido, aunque por una estrecha mayoría (3:2), la ilegalidad de una directiva gubernamental que prohibía a los gobiernos locales la decisión de no invertir sus fondos de pensiones por razones éticas en empresas que participaran económicamente de algún modo en la política de ocupación israelí. Por lo tanto, los gobiernos locales británicos son libres de boicotear esas empresas.

* Kai Ambos es catedrático de derecho penal y procesal penal, derecho comparado, derecho penal internacional y derecho internacional en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania; juez del Tribunal Especial para Kosovo en La Haya y amicus curiae del Tribunal Especial para la Paz de Colombia. Traducción por Rodolfo González Espinosa, doctorando de la GAU; revisión por Gustavo Urquizo, doctorando y docente de la GAU, y por el autor.

[1] El original reza : “Ceux qui … auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis…”

[2] Por ejemplo, Pessino c. Francia, Nº 40403/02, 10 de octubre de 2006, TEDH, párr. 35 [”...à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale”].

[3] “modalité particulière d’exercice de la liberté d’expression”, párr. 64.

[4] “traitement différencié”.

[5] “sauf s’il dégénère en un appel à la violence, à la haine ou à l’intolérance”, párr. 79.

[6] “ne repose pas sur des motifs pertinents et suffisants”, párr. 80.

[7] “n’est pas convaincue que le juge interne ait appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et se soit fondé sur une appréciation acceptable des faits”, ibid.

[8] “Absence de propos racistes ou antisémites et d’appel à la haine, la violence et l’intolérance”, p. 1, resumen.

[9] “les requérants n’ont pas été condamnés pour avoir proféré des propos racistes ou antisémites ou pour avoir appelé à la haine ou à la violence”, párr. 71.

[10] Sobre la autorización de un evento el Tribunal superior administrativo (Oberverwaltungsgericht) de Oldenburg del 27 de marzo de 2019; sobre la autorización de la Asociación de Mujeres Germano-Palestinas al Festival Anual de Cultura y Encuentro de Bonn Tribunal Administrativo (Verwaltungsgericht) de Colonia del 13 de septiembre de 2019.