Tratamiento diferenciado agravado

Como consecuencia del artículo 75 de la Ley 1922 del 27 de junio de 2018 (Reglas de procedimiento para la JEP), la cual prevé un procedimiento especial para las Fuerzas Armadas (FF. AA.) con respecto a crímenes cometidos en el conflicto, el Proyecto de Acto Legislativo 24 de 2018 (en adelante PAL) ahora propone la creación de “secciones especiales” dentro de la JEP. Si bien los ponentes del proyecto (entre ellos el expresidente Uribe) quieren fortalecer la posición de los posibles responsables de crímenes no amnistiables pertenecientes a las FF. AA. —considerando que estos “han combatido en nombre y a favor del Estado legítimo”, mientras las Farc son una mera “organización criminal, con propósitos criminales” (Exposición de Motivos [EdM], p. 11)—, en realidad esta propuesta no será de mucha ayuda para ellos. No puedo detenerme en este lugar en los múltiples problemas de este proyecto frente al sistema constitucional colombiano actual (especialmente, pero no exclusivamente, con respecto a la JEP) y frente a las obligaciones internacionales de Colombia (con respecto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Penal Internacional [CPI] e incluso frente a las obligaciones derivadas del derecho internacional humanitario). Aquí solamente quiero llamar la atención sobre el problema serio que crea este proyecto para los (supuestos) “beneficiados” a la luz del examen preliminar que lleva a cabo la Fiscalía de la CPI.

En esencia, el proyecto entra en conflicto con las obligaciones de Colombia derivadas del principio de complementariedad (principio que rige la relación entre las jurisdicciones nacionales y la CPI), más específicamente las obligaciones derivadas del art. 17, inc. 2, literales a) y c) del Estatuto de Roma (ER). Por un lado, en cuanto al literal a), surge la pregunta de si la creación de una especie de jurisdicción paralela dentro de una jurisdicción especial ya existente (la JEP), exclusivamente para las FF. AA., no implica el “propósito de sustraer” a las personas beneficiadas “de su responsabilidad penal por crímenes” internacionales, teniendo en cuenta que esta jurisdicción contará con sus propios jueces, fiscales, etc., que en ella se permitirá la “defensa institucional” (art. 6), que tendría competencia prevalente sobre la JEP original (art. 9) y que la potestad de “órgano de cierre” con efecto de cosa juzgada la tendría uno de sus órganos (art. 3 —posición, dicho sea de paso, que va en contra de la sentencia C-674/17, punto 5.4.4., de la Corte Constitucional, según la cual ninguna instancia de la JEP puede sustraerse del control constitucional—). Por otro lado, en cuanto al literal c) del art. 17, inc. 2, ER, surgen serias dudas con respecto a la independencia e imparcialidad de esta nueva “jurisdicción” y a la necesaria “intención de hacer comparecer” a los responsables “ante la justicia”. En ese sentido, ¿qué garantía de imparcialidad de los magistrados existe, si el presidente puede elegirlos y el Congreso (con una amplia representación de su partido) los puede refrendar con mayoría simple? De hecho, la nueva jurisdicción se asimila a un tipo de justicia militar (nótese la composición de las salas con hasta dos militares retirados de los tres que las conformarían, art. 2, PAL, y véase la referencia explícita al “fuero penal militar” en EdM, p. 12) la cual históricamente ha sido considerada como una de las causas más importantes de impunidad en el continente latinoamericano, debido, justamente, a la falta de independencia e imparcialidad de sus integrantes (más allá del problema de que su competencia debe estar limitada a meros delitos del servicio, por lo cual la afirmación “casi todas las naciones gozan del fuero penal militar” [ibid.] requiere ser matizada).

Esta impresión negativa del PAL está reforzada por la visión extremadamente unilateral y simplista de los ponentes del proyecto sobre el conflicto colombiano, según la cual las FF. AA. (e, implícitamente, las autodefensas) han defendido el “Estado legítimo” frente a una agresión terrorista-criminal sin ninguna legitimidad (ni siquiera histórica). Bajo esta visión, los posibles crímenes de las FF. AA. “deben entenderse como una (¡mera!) desviación del propósito de la fuerza pública” (EdM, p. 11). Por esto se propone que los posibles beneficios no dependerán de “confesión o reconocimiento de responsabilidad” (art. 4a) y se concede libertad condicional después haber cumplido un sexto de la pena (art. 4b). En otras palabras, el PAL parte de una narrativa altamente ideologizada y así pierde de vista que este tipo de valoraciones morales-políticas ex post facto (o sea posconflicto) no son de interés o relevancia para la CPI, pues ésta debe preguntarse únicamente si se han cometido crímenes internacionales o no, independientemente de los motivos (malos o buenos) de sus perpetradores. La visión ideologizada de los ponentes del proyecto explica la descalificación de la “selección de magistrados de la JEP” —y así, de hecho, de todos los magistrados seleccionados—, como también del Comité de Selección, por su composición con tres “extranjeros” (EdM, p. 12). De esta manera, en el proyecto se concluye, sin fundamento serio, que este “procedimiento” de selección se hizo simplemente para satisfacer “los requerimientos de las Farc” (ibid.), con lo cual al final la JEP se convierte, en la visión de los ponentes, en un mero tribunal de las Farc. La tergiversación de los hechos también se muestra cuando se afirma que el gobierno Santos expresó que “el juzgamiento y tratamiento de las FF. AA. no hacía parte de la mesa de negociación” (EdM, p. 10), afirmación rotundamente falsa, pues lo que fue excluido de la negociación no era el sometimiento de miembros de las FF. AA. a la JEP, sino la doctrina, estructura y composición de éstas. En fin, lamentablemente, este tipo de discurso, más allá de sus implicaciones legales aquí comentadas, no contribuye a la superación del conflicto ni a la reconciliación en el país.

* Profesor (titular) de la Georg-August-Universität Göttingen y director general del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (Cedpal) de la misma universidad. Además, es magistrado del Tribunal Especial para Kosovo, La Haya, y amicus curiae de la JEP. Aquí expresa su opinión personal. El autor agradece al Dr. Gustavo Emilio Cote Barco (U. Javeriana) y a Juliette Vargas (Instituto Capaz/Cedpal) por importantes comentarios.