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La “desviación de poder” como causal de nulidad de un acto administrativo es un concepto jurídico poco conocido por la opinión pública pero muy importante e interesante porque permite cuestionar la mala fe y las trampas con apariencia de legalidad de las autoridades. Consiste en lo siguiente: una autoridad, dentro del marco de sus competencias y cumpliendo con todas las formalidades, expide un acto, pero lo hace con una finalidad distinta a la prevista por la ley. Aunque el acto administrativo es aparentemente válido, en realidad debe anularse porque distorsiona la finalidad que la ley buscó al otorgar esa facultad.
Un ejemplo burdo de desviación de poder es el siguiente: una autoridad administrativa, teniendo la facultad y cumpliendo con todos los rituales, impone una multa millonaria a una persona X por una contravención, pero no porque esté interesada en combatir ese tipo de faltas (pues en casos semejantes no ha actuado) sino para fregar a X, a quien considera un opositor. Esta desviación de poder recuerda ese brocardo atribuido a quien fuera presidente de Brasil, Getulio Vargas: “Para mis amigos, todo; para mis enemigos, la ley”.
Menciono este concepto jurídico no sólo por su interés intrínseco sino, además, porque es relevante para analizar el nuevo decreto del gobierno Petro, que es igualito (aunque formalmente al revés) de otro adoptado en su momento por el gobierno Duque: ambos gobiernos aprovecharon una discutible competencia que hoy les reconoce el ordenamiento jurídico y, por medio de sendos decretos, alteraron las reglas de reparto de las tutelas contra el presidente para buscar jueces que tomaran decisiones más amigables con el Gobierno en esos casos.
En el caso de Duque, algunos jueces del circuito en primera instancia, que era a quienes correspondía en ese momento decidir las tutelas en contra del Gobierno, le frenaron la posibilidad de aspersión aérea con glifosato. El gobierno Duque consideró que el Consejo de Estado podría ser más amigable y promulgó entonces el Decreto 333/21, que traslada la decisión a ese tribunal. Ahora Petro recorre el camino inverso, pero con la misma motivación: el Consejo de Estado ha fallado algunas tutelas en su contra (como la que le ordenó rectificar y pedir disculpas a Enrique Vargas Lleras), por lo cual el Gobierno adoptó el decreto el Decreto 799/25, que devuelve las tutelas en su contra a los jueces del circuito, con la obvia esperanza de que sean más amigables que el Consejo de Estado.
En ambos casos, los presidentes contaron con sus creativos ministros de Justicia para llenar de eruditas justificaciones sus decretos. Lo paradójico es que son opuestas: que había que llevar esas tutelas al Consejo de Estado para preservar la jerarquía funcional de la justicia, dijo el decreto de Duque; que había que retornar esas tutelas a los jueces para asegurar la desconcentración funcional de la justicia, dice el decreto de Petro.
Los supuestos de los cuales parten Petro o Duque no son ciertos: ni el Consejo de Estado ni los jueces del circuito son favorables o desfavorables a Duque o a Petro sino jueces que se esfuerzan por decidir imparcialmente. Pero esta historia muestra que, a pesar de todos sus malabares teóricos, es obvio que tanto Petro como Duque en realidad buscaban jueces de tutela que creían que les serían más favorables y por eso, aunque sea muy difícil de probar judicialmente, ambos decretos son nulos por desviación de poder. Es entonces paradójico que muchos de quienes hoy cuestionan, con razón, el decreto de Petro, como la senadora Paloma Valencia, no se haya escandalizado frente al de Duque. Y viceversa, que muchos que criticaron, con razón, el decreto de Duque, no cuestionen hoy con igual severidad el de Petro.
Y en todo caso, estos casos muestran que es necesario privar al Gobierno de esa facultad de regular los repartos de la tutela por cuanto se presta a estas jugaditas.
* Investigador de Dejusticia y profesor Universidad Nacional.
