La idea de un fiscal ad hoc, que conozca los asuntos en que el fiscal general (FG) está impedido, es razonable. Por ello, desde Dejusticia defendimos en algún momento que hubiera un fiscal ad hoc, que conociera todos los casos en que el FG Néstor Humberto Martínez (NHM) tuviera conflictos de interés, en especial por sus vínculos con el Grupo Aval y con el escándalo de Odebrecht. Pero la comprensión muy limitada que se le ha dado a la figura del fiscal ad hoc, junto con el comportamiento del propio NHM, llevan a otra conclusión: un fiscal ad hoc no es ya una buena solución a la gravísima crisis institucional que ha generado NHM.
El fiscal ad hoc se inspira en el llamado “fiscal especial” (special prosecutor) del sistema estadounidense, previsto para aquellos casos sensibles en donde no es esperable una investigación imparcial del FG (Attorney General), en especial por su dependencia del presidente, pues allá el FG forma parte del Gobierno. Entonces se previó legalmente que, en esos eventos, se debía nombrar un “fiscal especial”, sin dependencia del Attorney General y con un equipo investigativo propio. Fiscales especiales fueron usados en casos como “Watergate” y hoy hay uno por la posible injerencia rusa en la elección de Trump.
En Estados Unidos, el fiscal especial está entonces previsto legalmente, tiene independencia orgánica y cuerpo investigativo propio. En Colombia la cosa es distinta, pues el fiscal ad hoc es una creación jurisprudencial.
La ley señala que si el FG se declara impedido, entonces, el caso es asumido por el vicefiscal. Pero, ¿qué sucede cuando corresponde directamente al FG (y no a sus subordinados) investigar o acusar a una persona que tiene fuero? No puede asumirla el vicefiscal, pues el caso corresponde al FG, pero tampoco puede hacerlo el FG por estar impedido. Para solucionar este impasse, la Corte Suprema inventó el fiscal ad hoc.
Esta regulación legal y jurisprudencial puede funcionar relativamente bien en casos puntuales y delimitados, aunque es deseable que la figura del fiscal ad hoc sea regulada, pues su estatus jurídico es incierto, al punto que no se sabe si tiene sueldo o no, cuáles son sus inhabilidades e incompatibilidades, etc. El asunto de NHM frente a Odebrecht es distinto, porque es un escándalo de corrupción enorme, con ramificaciones por todos lados y muchísimas líneas investigativas que se cruzan. NHM solo se ha declarado impedido en los dos casos de Odebrecht que directamente han llegado a su despacho (el de García, el condenado exviceministro de Uribe, y el de Álvarez y Parody, las exministras de Santos, cuyo caso está archivado), pero no se ha apartado de las numerosísimas otras líneas de investigación.
El fiscal ad hoc solo conocería entonces de esos dos casos, mientras que el resto de líneas investigativas ligadas a este macroescándalo de corrupción son llevadas a cabo por los fiscales delegados que, a pesar de que tienen cierta autonomía, forman parte de la Fiscalía, que es una organización jerárquica, cuyo gran jefe es NHM. Dada la forma como NHM ha asumido el tema de Odebrecht (sin aclarar nada sobre sus actuaciones y acorralando a sus críticos), no es creíble que sea un FG que vaya a respetar la autonomía de sus fiscales delegados, pues NHM se ha comportado más como un general fiscal defendiendo intereses privados que como un genuino FG defendiendo el interés general.
Un fiscal ad hoc podría tener sentido si la figura fuera entendida en forma amplia, de manera que tuviera cuerpo investigativo propio y pudiera conocer todos los asuntos ligados a Odebrecht, incluso desplazando al FG. Pero eso no parece posible, por lo cual la solución razonable es la renuncia de NHM.
* Investigador de Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional.