Cuarentena y control jurídico de los Decretos COVID-19: el debate continúa

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Por: Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam) y Esteban Hoyos Ceballos (@ehoyosce) *

En las últimas semanas hemos venido discutiendo, junto con otros académicos, las implicaciones jurídicas de las medidas tomadas por el Gobierno con ocasión de la crisis generada por el COVID-19. En la última de estas columnas ofrecimos las razones por las cuales la Corte Constitucional debía asumir el estudio de la constitucionalidad de los llamados “decretos de cuarentena”. Por esta razón, junto con algunas organizaciones de derechos humanos y otros académicos suscribimos un memorial solicitando a la Corte Constitucional que revise oficiosamente los decretos de aislamiento obligatorio emitidos por el Gobierno Nacional durante la pandemia. Creemos que, en momentos de excepcionalidad, los controles jurídicos (y en especial, aquellos en cabeza del juez constitucional) se deben ver reforzados.

En esta columna no repetiremos los argumentos que nosotros y otros autores han ya expresado en las columnas de opinión citadas, sino que nos concentraremos en una objeción particular a nuestro pedido a la Corte. La objeción es la siguiente: si es cierto, como decimos nosotros, que lo que debe primar al momento de determinar la competencia para revisar los actos del Ejecutivo es la sustancia de dichos actos (si son materialmente decretos de emergencia o decretos ordinarios), entonces deberíamos llegar a la conclusión de que también es competente la Corte para revisar la constitucionalidad de las declaratorias de cuarentena de los gobernadores y alcaldes. Esto sería así, pues el contenido (la sustancia) de estos decretos departamentales y municipales es similar (si no idéntico) al de los decretos nacionales.

Esta es una importante observación, vinculada con otras que se han formulado, y que debe ser respondida satisfactoriamente por quienes defendemos que corresponde a la Corte Constitucional la revisión de la constitucionalidad de los decretos de la cuarentena. En la discusión no puede optarse simplemente por ignorar este cuestionamiento para justificar la competencia de la Corte Constitucional en la materia. Para resolver la cuestión es necesario dividir el problema que se plantea en sus diferentes partes y ver de esta manera cuál es el error en el razonamiento.

El problema, tal como ha sido planteado, supone que quienes solicitamos el control por parte de la Corte Constitucional de los decretos de la cuarentena, lo hacemos amparados en consideraciones exclusivamente materiales. Si esto es así, argumentan, y no es posible diferenciar entre los decretos nacionales y territoriales por su contenido, aceptar la inclusión de elementos sustantivos al momento de determinar la competencia llevaría a una solución absurda, pues la Corte Constitucional debería asumir también la revisión de los decretos de cuarentena expedidos por gobernadores y alcaldes (desplazando de esta manera a la jurisdicción contenciosa). Esto llevaría a una concentración indeseable de la facultad del control en cabeza de la Corte Constitucional, a una sobrecarga de trabajo de la justicia constitucional y sería claramente contraria al artículo 241 de la Constitución que no señala facultades de control frente a decisiones territoriales en cabeza de la Corte.

Para evitar estos malos resultados, nos invitan los defensores de la posición formalista a aceptar la tesis contraria. No se deben tener en cuenta elementos sustantivos al momento de determinar la competencia de la Corte Constitucional (no es necesario preguntarse si los decretos son o no materialmente legislativos), sino que se debe recurrir, de forma exclusiva, a los elementos formales. La cuestión es que las opciones planteadas por los defensores de la posición formalista no son exhaustivas. Existe una tercera opción que sí tiene en cuenta elementos sustantivos, pero que no considera que la sola presencia de estos elementos baste para determinar la competencia.

Lo que esta última posición propone (y es la defendida por nosotros) es que es posible distinguir entre materias reguladas, autoridades y procedimientos, y que diferenciar entre estos elementos permite a su vez distinguir entre los decretos nacionales, los decretos territoriales y su régimen jurídico. Consideramos que, en efecto, es posible encontrar diferencias y que estas llevan a considerar que la Corte Constitucional debe asumir la revisión de la constitucionalidad de los decretos nacionales de cuarentena, pero no los territoriales.

Lo primero que se debe observar es que en el caso de los decretos nacionales la autoridad que puede expedir tanto los decretos legislativos como los decretos ordinarios es la misma: el Gobierno Nacional. Hay pues un elemento “formal” aquí de gran peso. La Constitución en su Artículo 215 encomienda a la Corte Constitucional la revisión de la constitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de los estados de emergencia: no la de los gobernadores o alcaldes. En efecto, el Gobierno declaró una emergencia económica, social y ecológica días antes de expedir los decretos de cuarentena y la pregunta que queda es si dichos decretos fueron o no expedidos en desarrollo de la emergencia declarada.

Aquí viene el segundo aspecto al que se debe prestar atención. Al Gobierno Nacional se le presenta una opción que no tienen ni alcaldes ni gobernadores. Sea cual sea la fuente legal citada como apoyo por unos y otros, es claro que dichas decisiones son actos administrativos cuya legalidad y constitucionalidad será evaluada por la jurisdicción contencioso-administrativa. Para el Gobierno Nacional la cuestión es distinta. Dependiendo de cuál fundamento legal cite en el encabezado de su decreto (o al menos esto piensan los defensores de la tesis formalista), el Gobierno puede “elegir” el juez que ejercerá su control. Esta simple formalidad determinará si el juez es el Consejo de Estado o la Corte Constitucional. No sólo esto; esa simple formalidad determinaría si la facultad de expedir estos decretos está limitada en el tiempo o no lo está. A esta aparente posibilidad de elegir el juez que ejercerá su control es a lo que nos oponemos quienes defendemos que la sustancia sí importa al momento de determinar quién es el juez competente para la revisión de la constitucionalidad de los decretos de cuarentena.

Reiteramos entonces que creemos que es posible solicitar a la Corte Constitucional que controle los decretos de la cuarentena sin que ello implique señalar que deba conocer también de los decretos expedidos por gobernadores y alcaldes. Esta discusión, en todo caso, no resuelve algunas de las cuestiones que con ocasión de los decretos territoriales de cuarentena han surgido en las últimas semanas. Por ejemplo, cuál es el fundamento constitucional y legal de las competencias que están ejerciendo gobernadores y alcaldes; cuáles son los mecanismos de coordinación más idóneos entre los gobiernos territoriales y el Gobierno Nacional y en qué medida las decisiones tomadas por algunos alcaldes y gobernadores superarían un examen de proporcionalidad. Esperamos abordar algunas de estas cuestiones en futuras columnas.

Creemos que la respuesta al COVID-19 va a definir una especie de "nueva normalidad constitucional" a la que no se puede responder con estados de excepción. Al contrario, hay que preparar desde ya el marco institucional para esa nueva normalidad. Y esto va a requerir de una reflexión constitucional permanente sobre cómo compatibilizar el necesario margen de maniobra de las autoridades para tomar decisiones que afronten la crisis, con la también necesaria fiscalización del ejercicio del poder, que es la razón de ser del constitucionalismo.

* Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT (Medellín)

 

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