Sobre la adopción

La adopción es un derecho exclusivo de los niños; las personas pueden adoptar si hay adoptables y cumplen con los requisitos legales; patria potestad es diferente de crianza y el matrimonio, solemne o consensual, al tenor de la Constitución sólo es viable entre hombre y mujer, según lo establecido en el Código Civil.

La Corte Constitucional resolverá una tutela en la que dos mujeres pretenden que se les reconozca derecho a tener hijos. La solución es fácil si se tiene claro que ese derecho fundamental no existe. La tutela deberá negarse por sustracción de materia. El derecho fundamental que podría debatirse es el de la niña a tener padres. Y los padres que se elijan deben imaginarse en su rol de tales en el futuro, para prever cómo cumplirán las obligaciones que les impone la patria potestad. Por eso no es viable la adopción para menores de 14 ni mayores de 80 años. De esta afirmación se concluye que no todos pueden adoptar, de tal manera que “su derecho” no es fundamental.

La adopción tiene relación directa con el derecho a constituir familia. El Art. 42 de la Constitución establece que ésta se puede instituir por vínculos jurídicos si hombre y mujer contraen matrimonio o por vínculos naturales (con efectos jurídicos) cuando hombre y mujer deciden de manera responsable  contraer matrimonio consensual mal llamado unión marital de hecho. La misma norma autoriza la adopción y ordena reglamentar la progenitura responsable, que debe ser fuente de la preservación de la especie. ¿Y cómo podrían las parejas del mismo sexo procrear? ¿Y cuál sería el futuro de la humanidad, si todas las parejas fueran del mismo sexo?

Todos los jueces deben ser de avanzada, no para cambiar el sentido de la ley, sino para aplicarla de tal manera que sus decisiones beneficien a la colectividad. Si la decisión del juez, así aparente legalidad, causa daño a la sociedad, debe responder tanto como el médico que receta un medicamento inadecuado.

Al decidir el caso la Corte deberá aplicar el test de igualdad y tendrá en cuenta que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, incluidos los padres. Si se pregunta si todas las parejas tienen derecho a la adopción y si todos los hijos adoptables lo tienen a ser adoptados, deberá concluir que el derecho de los hijos prima sobre el de las parejas.

Será menester tener en cuenta que las parejas homosexuales son excepción a la regla y como tales no pueden tener trato igual a la mayoría. En ciertos casos sus derechos serán limitados, en otros iguales o preferentes a los de la mayoría. Respecto de la adopción no se les pueden reconocer derechos, por ser diferentes en la forma como se aparean y forman familia. A los excepcionales hay que darles trato excepcional. De esto no hay duda.

 Carlos Fradique-Méndez. Bogotá.

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