Política

6 Jun 2021 - 2:30 a. m.

“Es una orden abusiva y contraria a la Constitución”: Gustavo Gallón

El director de la Comisión Colombiana de Juristas, entidad que tiene status consultivo ante Naciones Unidas, afirma que el decreto presidencial por el cual se ordenó la militarización de una parte del país, viola la Carta Política debido a que contempla la acción armada del Ejército en contra de la ciudadanía y porque se les da a los manifestantes “tratamiento de combatientes”.

Varios derechos parecen estar confrontados en la actual situación social de Colombia: los de protesta y el de manifestación pública, de un lado; y los de libre movilidad, transporte, conservación de bienes, del otro, ¿Existe, realmente, esa dicotomía, y cuáles, entre los primeros y los segundos, tienen primacía de acuerdo con el estándar internacional de derechos humanos?

Tanto unos como otros son muy importantes. Los derechos a la protesta ciudadana y a la manifestación pública están interrelacionados con el derecho de reunión, la libertad de expresión y los derechos políticos. Es decir, con la democracia, y constituyen una forma válida de presión ciudadana ante las autoridades mediante la acción colectiva en las calles. Son tan trascendentales, para esos efectos, como el derecho al voto o el control judicial, siempre y cuando se ejerzan en forma pacífica. Por eso gozan de especial protección reconocida por los tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución y la jurisprudencia, pero condicionada a ese ejercicio pacífico y al respeto de los otros derechos fundamentales.

Todo el mundo dice, de dientes para afuera, que respeta las manifestaciones, pero muchos preferirían que no se realizara ninguna con el argumento de que después llegan los vándalos. Para evitar actos de vandalismo, ¿se admite la obstaculización, mediante normas y decretos, de la realización de marchas?

No es aceptable que se impida ejercer el derecho a manifestarse con ese pretexto. Los vándalos pueden aparecer con o sin manifestaciones. Lo que debería hacerse es prevenir la acción de los vándalos, no impedir el derecho de protesta. La opción que usted menciona es tanto como decidir esterilizar a la población para conjurar el riesgo de que nazcan delincuentes.

Las dudas surgen por las manifestaciones que ha habido este mes, con derivaciones violentas expresadas en destrucción de bienes, saqueos y ataques. Según las normas internacionales y la Constitución, ¿cómo debe controlarse la violencia comúnmente conocida como vandalismo y quiénes están autorizados para ejercer ese control?

El artículo 15 de la Convención Americana dice que el derecho de reunión puede sujetarse a restricciones legales y democráticas en interés de la seguridad nacional, del orden público, de la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás. Según el artículo 37 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, la normatividad aplicable debe estar contenida en una ley especial, de carácter estatutario. La Corte ha precisado que la Policía es la competente para actuar ante una vulneración o amenaza intensa de un derecho fundamental cuya protección sea de mayor importancia que la del derecho de reunión y manifestación; y ha dicho que, en todo caso, las autoridades tienen el deber de verificar y evaluar la eficacia de los medios que puedan interferir, en menor medida, con el derecho de reunión.

Pero eso, y siempre desde la óptica de la normatividad internacional en materia de derechos humanos, ¿qué implica en el terreno de los acontecimientos? Es decir, ante una turba violenta, ¿cómo debería actuar la Policía para someterla y con cuáles armas? ¿O sin ninguna?

La Policía puede y debe ejercer la fuerza si es necesario, siempre actuando con proporcionalidad, respetando la vida, la integridad y los derechos de la población y evitando al máximo causar daño.

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Los denominados bloqueos de carreteras o las barricadas que impiden el paso en las calles de una ciudad, ¿están protegidos en la legislación internacional?

Bloqueos permanentes que afecten gravemente derechos fundamentales como la vida, la alimentación, la salud, el trabajo, no están protegidos. La Corte Constitucional, en la sentencia C-223/17, ha advertido, sin embargo, que derechos como la integridad personal, la propiedad, el bienestar general y el orden público deben ser analizados, caso por caso, para determinar a través de ese control concreto si la manifestación o protesta los afecta sustancialmente. Derechos como el de locomoción pueden afectarse legítimamente de manera transitoria, siempre y cuando no causen alteraciones injustificadas o graves que trasciendan a daños a terceros.

Veamos casos concretos: una barricada entre mi casa y el consultorio del médico que voy a ver, ¿es legítima o no? O, en otros términos: ¿hasta dónde pueden llegar los obstáculos callejeros para que sean legítimos aunque afecten parcialmente mis derechos?

(Una barricada) puede ser legítima si no es permanente; o si se suspende o levanta ante la eventualidad de que se afecten seriamente otros derechos fundamentales, como la salud en situaciones de urgencia médica.

En Cali se han visto civiles disparando contra civiles. Se especula que estos pistoleros son policías vestidos de paisano o residentes de barrios que habrían conformado grupos parapoliciales. En medio del caos, la desesperación y el miedo, ¿puede un ciudadano disparar contra otro arguyendo legítima defensa?

No, no puede hacerlo, salvo que esa persona o un tercero corra riesgo inminente de sufrir un ataque grave contra su vida, su integridad o sus bienes. En todo caso, la defensa debe ser proporcional al ataque, de tal forma que no se traduzca siempre, ni la mayoría de las veces, en la muerte del agresor.

Los temas anteriores adquieren más importancia por el decreto 575 de “máximo despliegue de asistencia militar a la Policía”, como lo llamó el presidente Duque, que él acaba de dictar: en la práctica, la militarización de ocho departamentos y de trece municipios, entre estos, seis ciudades capitales ¿Por qué usted considera que ese decreto es inconstitucional y contrario a las normas internacionales de derechos, como lo dijo en su más reciente columna de El Espectador?

Porque con ese decreto, el presidente les está asignando a las fuerzas militares unas funciones para enfrentar a la población civil y para contener o neutralizar las movilizaciones sociales, que corresponden solo a la Policía, no al Ejército. Este está diseñado para la guerra, según el artículo 217 de la Constitución. La Policía, por el contrario, es un cuerpo civil cuyo fin es asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, según el artículo 218 de la Carta. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha dicho que la atención de manifestaciones corresponde a una fuerza policial civil y no a fuerzas militares.

El decreto presidencial de asistencia militar se basa, según se lee en ese texto, en varias decisiones constitucionales, entre otras, las que sostienen que ni las libertades ni los derechos son absolutos. ¿Cómo contrarrestar esa argumentación frente a su tesis de inconstitucionalidad?

Que las libertades y los derechos no sean absolutos no significa que en Colombia esté autorizado que el Ejército dirija sus armas contra la ciudadanía. El orden público debe hacerse prevalecer, por supuesto. De ser necesario, con la acción de la Policía. La Corte Constitucional ha advertido, no obstante, que antes de recurrir a ello se debe intentar la vía del diálogo. Pero en ningún caso está prevista, según la Constitución, la acción armada del Ejército en relación con movilizaciones sociales. El presidente, con el decreto 575, les está dando a los manifestantes el tratamiento de combatientes, lo cual es inaceptable por ser contrario a la Constitución y a la democracia.

¿Qué repercusiones tiene en la práctica, que las marchas sean repelidas por militares y no por policías, si estos enfrentan a los manifestantes civiles como lo haría el Ejército frente a un enemigo armado?

Lo que sucede es que, debido a la militarización que ha prevalecido en Colombia durante años, desafortunadamente la Policía se ha acostumbrado a incorporar prácticas militares en su comportamiento. El problema no se resuelve, entonces, solo proscribiendo la actuación de las fuerzas militares en relación con la protesta social, sino desmilitarizando los procedimientos de la Policía.

En su opinión de experto en derechos humanos, ¿cuáles son las fallas de conducta de los hombres del Esmad cuando enfrentan multitudes?

Infortunadamente, con mucha frecuencia se ve que la actitud de los integrantes del Esmad se orienta a vulnerar la integridad e, incluso, la vida de los manifestantes sin ninguna consideración ni sentido de proporcionalidad.

En ese decreto se les recuerdan a los alcaldes unos artículos de ley según los cuales ellos “deben conservar (o restituir) el orden público” en su municipio de acuerdo con “las instrucciones del presidente de la República y del respectivo gobernador”. Para usted, ¿esta interpretación de tales artículos es legal? Y yendo a la práctica con otro ejemplo, ¿el alcalde Ospina, de Cali, deberá obedecer, sin derecho al disenso, al presidente Duque y a la gobernadora Roldán?

Obedecer la orden de disponer de las fuerzas militares para contener las movilizaciones ciudadanas sería violar el juramento de respeto a la Constitución, por parte de alcaldes y gobernadores. Ellos lo que pueden y deben hacer es aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución, según la cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Deben por supuesto, conservar o restituir el orden público, pero a través de acciones políticas y, de ser necesario, con intervención de la Policía, pero no de soldados formados para la guerra.

En otros términos, ¿los alcaldes y gobernadores no solo pueden sino que deben desobedecer la orden de contener las movilizaciones poniéndoles soldados armados al frente, porque esa orden es inconstitucional?

Sin duda. No proceder así sería una violación de sus obligaciones legales y constitucionales.

En el Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana se contempla la “asistencia militar para casos graves de alteración del orden público”. Fue en este código que se basó el jefe de Estado para decretarla. Pero como allí también se dice que gobernadores y alcaldes pueden solicitarle al presidente que el Ejército los asista, si no lo han pedido y no lo desean como lo han dicho la alcaldesa de Bogotá y el alcalde de Medellín, ¿estos mandatarios podrían negarse a recibirla?

No es potestativo de ellos negarse. Deben hacerlo, porque –como lo he dicho– sería un grave incumplimiento de sus obligaciones y de su juramento darle curso al decreto 575. Pero no porque ellos no lo hayan pedido o no lo deseen, sino porque es una orden abusiva y contraria a la Constitución.

Alcaldes y gobernadores de las zonas cobijadas por la “asistencia militar” están obligados, de acuerdo con la orden presidencial, a “levantar los bloqueos internos que... se presenten en sus jurisdicciones...”. Pero varios mandatarios locales han privilegiado el diálogo. Para usted, ¿el decreto termina prohibiendo las salidas pacíficas y negociadas?

Ninguna orden presidencial puede prohibirles a las autoridades locales ejercer sus funciones en forma democrática y civilizada. Lo que está prohibido por la Constitución y por los tratados internacionales es que se envíen las fuerzas militares, con sus armas de guerra, a enfrentar las movilizaciones ciudadanas de protesta. Tampoco está permitido que las y los mandatarios locales y los agentes de la Policía queden subordinados a los comandantes del Ejército. Lo que pasa es que durante muchos años se hizo eso en Colombia a través del estado de sitio y la gente terminó viéndolo como una práctica normal. Pero no es normal, es una aberración que deteriora profundamente la democracia.

Pero tal como están las cosas hoy en Colombia, alcalde que no obedezca, alcalde que puede ser sancionado, vaya usted a saber cómo. Lo calificarían de rebelarse a una orden del presidente que se basa en que él es la máxima autoridad en materia de orden público...

Sí. Lo triste es que, “tal como están las cosas”, no sería raro que la Procuraduría o la Fiscalía le abran investigación a algún mandatario local por considerar que así apoyan a “su” Gobierno. Eso sería una distorsión notoria del orden jurídico. Si hubiera justicia, la conducta de estos dos organismos sería declarada, por lo menos, como un prevaricato.

Precisamente, la parte final del decreto dice que “los gobernadores y alcaldes que omitan su cumplimiento, serán sujetos de las sanciones a que haya lugar”. Aunque no especifica cuáles serían, ¿esta advertencia es, primero, una presión indebida en un sistema democrático; y, segundo, un golpe a la autonomía de los gobernantes locales elegidos mediante el voto popular?

Es, sin duda, una amenaza, pero en circunstancias normales no debería asustar a nadie medianamente sensato. Es como el coco, que se usa para asustar a los bebés. No es posible establecer esas sanciones por orden presidencial, y el decreto no lo hizo: simplemente mencionó que podría haber sanciones. Pero, además, no puede haber sanciones por el incumplimiento de una orden –reitero– manifiestamente contraria a la Constitución. Más bien, debería haber sanciones por haber violado la Constitución al impartir dicha orden. Sin embargo, no estamos en circunstancias normales y por el contrario, dados los estrechos vínculos de la Procuraduría y de la Fiscalía con el Gobierno, no es improbable que se produzcan graves arbitrariedades en esa materia. Es el mundo al revés, lamentablemente.

Analistas han dicho que este decreto de asistencia militar es similar a uno de conmoción interior, pero sin los controles que esta declaratoria tendría. ¿Cuál es su criterio al respecto?

Ni siquiera en virtud de la conmoción interior podría, hoy en día, atribuirse funciones de Policía a las fuerzas militares como lo hace el decreto 575, por las razones que ya hemos comentado. Dicho decreto va, entonces, más lejos de lo que podría ir un decreto legislativo de conmoción interior, el cual tendría control automático de la Corte Constitucional que se resuelve en unas semanas. El decreto 575 solo puede ser estudiado por el Consejo de Estado previa demanda, y se resuelve dentro de unos años. Evidentemente, se trata de una “jugadita”, como otras que se han hecho durante este período, para tomar decisiones amañadas y eludir el cumplimiento de la ley.

“Asistencia militar es permitida solo para proteger las movilizaciones”

La Comisión Colombiana de Juristas que usted dirige, ¿demandará el decreto presidencial en cumplimiento del cual se encuentran militarizados 8 departamentos y 13 municipios? Además de ante la Corte Constitucional, ¿harán algún alegato jurídico en cortes internacionales?

Estamos demandando el artículo 170 del Código de Policía que es la norma invocada por el Decreto 575 para disponer de la fuerza militar ante “hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia o ante el riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública”. Si la Corte Constitucional no declara inconstitucional ese artículo, debería, al menos, interpretarlo de tal manera que solo autorice la asistencia militar en operativos que permitan realizar las movilizaciones sociales, protegiéndolas de eventuales ataques armados en su contra o en caso de terremotos o incendios para auxiliar a la población civil con sus efectivos y sus equipos, sin emplear armas de fuego o instrumentos de agresión que puedan causar daño a la ciudadanía. Ante cortes internacionales no cabe demandarlo en abstracto pero sí habría lugar a declarar responsabilidad estatal por la violación de los derechos que se produzca (ojalá nunca ocurra) como consecuencia de su aplicación.

“No hace falta el decreto presidencial para cumplir la obligación de denunciar”

A los mandatarios regionales y locales se les ordena (en el decreto de militarización) “brindar apoyo a las autoridades pertinentes para lograr la mayor eficiencia en los procesos de captura y judicialización” de quienes incurren en actos delictivos” contra el orden público. Se supone que alcaldes y gobernadores no ocultan delincuentes pero entre sus funciones no está la de “lograr capturas” o impulsar “judicializaciones” ¿Cuál es su análisis?

Dentro del principio de colaboración armónica de poderes previsto en la Constitución, la rama ejecutiva debe colaborar con la rama judicial en el cumplimiento de órdenes de captura. Los alcaldes y gobernadores prestan esa colaboración mediante funcionarios de la Policía. Las “judicializaciones”, por su parte, se impulsan a través de denuncias que deben presentar ante la Fiscalía, las autoridades y los particulares que tengan conocimiento de la perpetración de un delito. La obligación de denunciar está establecida en el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal. No hacen falta, para nada de lo anterior, las órdenes contenidas en el decreto 575 (de militarización de una parte del país).

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