Desde diversos ámbitos se ha abierto la discusión sobre la indebida pretensión de la Fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, a propósito de la obligatoriedad para el Estado colombiano de incorporar en los desarrollos jurídicos de los Acuerdos con las Farc, el art. 28 del Estatuto de Roma. Según este, el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando cuando, entre otros “i)Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”. En otros términos, existe el riesgo jurídico de que los altos mandos militares del Estado y de la guerrilla, terminen respondiendo penalmente no solo por dolo o negligencia respecto de lo hecho o no por sus subordinados, sino por el deber de saber acerca de los eventuales crímenes de estos.
Frente a lo planteado por Bensouda, los argumentos jurídicos esgrimidos en su contra por diversos autores se pueden resumir de la siguiente forma. En primer lugar, una pretensión como la anterior sería inconstitucional en cuanto iría contra los principios de la no aplicación retroactiva de la ley penal no favorable y de la debida legalidad previa de los delitos y sus penas. Dos, el Estatuto de Roma es complementario o subsidiario a la normatividad nacional. En tercer lugar la Corte constitucional, en sentencia C-578 de 2002 estableció que el tratado internacional en mención no puede variar el derecho interno. Finalmente, no todo el Estatuto se entiende como parte del Bloque de Constitucionalidad, lo cual excluye al art. 28 antes mencionado. Y como colofón, el carácter consuetudinario del derecho penal internacional, se dice, no es aplicable para Colombia dado que este no lo ha aceptado como tal.
En últimas, la posición de los críticos es que el Estatuto de Roma en general es aplicable solo por la Corte, no debe ni puede afectar al derecho interno y sus garantías y por tanto la soberanía nacional debe ser resguardada de la pretensión de aplicar internamente lo previsto en el derecho internacional.
Con todo, varios de los argumentos antes anotados, merecen un análisis más complejo, al menos a la luz de algunos referentes del Derecho Internacional y constitucional. Aquí se hará referencia a la inconstitucionalidad de lo planteado por la Fiscal y el argumento en torno de la defensa de la soberanía nacional y del derecho ligado a ella.
1. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del Estatuto de Roma es un tema ya zanjado en cuanto a través de la sentencia antes citada, la Corte Constitucional avaló de fondo y de forma la incorporación del estatuto a la legislación interna colombiana. Ergo, no existiría la posibilidad de un estudio de constitucionalidad específico sobre el art 28 del estatuto de Roma. Por tanto, aquellos que cuestionan la constitucionalidad de lo solicitado por la fiscal Bensouda, desconocen que el carácter constitucional o no de su petición es algo resuelto, con todas la eventuales limitaciones que un control abstracto como este tiene respecto a los desarrollos cambiantes de la realidad que se pretende regular.
2. Si bien, la Corte Constitucional, dejó claro que el Estatuto de Roma no tiene por qué variar el derecho interno, especialmente el penal, esta afirmación debe entenderse de forma contextualizada. Efectivamente la misma Corte plantearía en sentencia ya mencionada que “La soberanía de un Estado existe para proteger a los habitantes que residen en su territorio, no para amparar a quienes han violado los derechos humanos o desconocido los mínimos establecidos en el derecho internacional humanitario ni, mucho menos, para servir de muralla infranqueable para quienes desea convertir un determinado territorio en un escondite para gozar de impunidad”. A esto debe agregarse que todo tratado internacional debidamente ratificado por el Estado colombiano, entra a formar parte de su legislación interna, sea como parte del bloque o sea como ley ordinaria. Por tanto, nos encontramos con la compleja situación de que el Código Penal y de procedimiento penal están en el mismo nivel de la Ley 742 del 5 de junio de 2002 que recoge al Estatuto de Roma. Finalmente, según el Acto legislativo 2 de 2001, la admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.
En otros términos, no es del todo claro que la norma internacional sea totalmente inaplicable en Colombia pues de un lado la Corte Constitucional admite que como buena parte de los tratados, aquella limita la soberanía, lo cual afecta de una u otra manera la legislación interna; sea como parte del Bloque o no, el Estatuto es norma vinculante para Colombia y forma parte de su legislación interna y tercero el acto legislativo 2 otorga algún tipo de jerarquía al Estatuto de Roma en los aspectos de las materias reguladas por él.
Finalmente, de acuerdo con la Convención de Viena de los tratados, las discrepancias entre una norma del derecho internacional y una interna, debe resolverse a favor de la primera en cuanto no podrá alegarse la existencia de una norma nacional como factor para no acatar otra de carácter internacional.
A manera de resumen y de una forma más analítica, si bien las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, se han abordado a la luz de los enfoques monistas y dualistas y que en el caso colombiano se habla de un monismo moderado con primacía del derecho interno, estos vínculos como producto de la globalización son más complejos. En efecto, hoy el derecho constitucional o las sentencias constitucionales nacionales, incorporan el derecho internacional en su texto, lo cual en algunos casos les da un nivel en tal sentido. Con todo, esta respuesta formal no aborda adecuadamente las tensiones que surgen entre el derecho interno y el internacional, sea a la luz de las interpretaciones de las Cortes Internacionales; sea por el carácter “cuasiconstitucional” de tratados que se incorporan como ley ordinaria y que no pueden ser desconocidos por otras leyes ordinarias o sea por la ambigua redacción e interpretación de la normatividad. No por nada, la internacionalización del derecho interno ha terminado por conformar un pluralismo jurídico donde la coherencia y predictibilidad de las normas es cada vez más difícil.
*Profesor. Universidad Nacional. Investigador Asociado de Colciencias
Por Germán Burgos*
