30 May 2021 - 2:00 a. m.

“La conmoción interior no es la ley de la selva”

Conversación con el constitucionalista y exministro Juan Carlos Esguerra sobre la probabilidad de que Colombia entre un régimen de excepción que decretaría el gobierno Duque para controlar el orden público después de un mes de protestas pacíficas pero, ante todo, de ataques y contraataques entre las turbas enardecidas y los agentes del Estado. Explica lo que significa entrar en estado de conmoción y los límites que tiene en la Constitución.

Usted fue miembro de la Asamblea Nacional Constituyente en 1990, un acto que unió al país porque les dio voz a todos los sectores en aquel momento crítico: estudiantes, sindicalistas, juristas, académicos, políticos, indígenas y exguerrilleros. ¿Se requerirá una nueva constituyente y una nueva Carta para encontrarle salida al caos social que enfrentamos hoy, tal como lo hizo Chile?

Definitivamente no. Los problemas que estamos atravesando, ciertamente delicados y preocupantes, no tienen relación directa con la Constitución ni origen en sus disposiciones ni en su espíritu. Resolverlos requiere cirugías de fondo, sí, y reformas en materia tributaria, educativa, de salud y de justicia, pero no de una nueva carta política. Antes del 91, buena parte de las inconformidades reclamaban cambios institucionales. Hoy giran alrededor del incumplimiento de aspectos contemplados en la Constitución, de políticas y acciones gubernamentales pendientes y de no pocas omisiones del establecimiento. El caso chileno es totalmente distinto, porque la Constitución vigente fue creación de la dictadura de Pinochet y es más regresiva que generosa en materia de derechos.

Entonces, en Colombia el problema es contrario: ¿las protestas nacen, en buena parte, en el hecho de que la Constitución no se cumple?

Sí. La Constitución del 91 instituyó, entre otros, unos derechos sociales, económicos y culturales orientados a hacer realidad los principios de igualdad, desarrollo y equidad relacionados con la creación efectiva de oportunidades en educación, salud, vivienda y trabajo, por decir solo algunas, que han tenido una ejecución muy parcial. También instituyó unos derechos colectivos cuyo desarrollo ha sido tibio: protección de consumidores, del medio ambiente o de la salud pública. En definitiva, en la Carta del 91 se establece una democracia participativa en reemplazo de la vieja democracia representativa. Esa democracia participativa todavía está en pañales.

En la Carta del 91 se eliminó la figura conocida como “estado de sitio” pero se creó la que hoy rige: “estado de conmoción interior”, ambas aplicables a casos de grave perturbación del orden público. ¿Cuáles son las diferencias entre la primera y la segunda?

Ambos son regímenes de excepción al orden jurídico ordinario, durante los cuales, para atender graves turbaciones de orden público, el Gobierno ejerce las potestades extraordinarias que considere necesarias para conjurar la crisis. Tienen, sin embargo, diferencias notables. El marco básico del estado de sitio estaba regido por la idea del orden y, en cambio, el de conmoción interior, es el de la libertad. Mientras que el estado de sitio podía ser establecido por tiempo indefinido (de hecho, el país estuvo bajo estado de sitio entre 1949 y 1958), la conmoción interior está sometida a estrictos límites temporales y, además, a una rigurosa serie de controles.

La idea de que la conmoción tiene un marco básico de libertad, parece que no casa porque, justamente, aplica para restringir derechos. ¿Quisiera explicar más el concepto?

Un ejemplo lo explica fácilmente: en estado de sitio se podía privar de la libertad a cualquier ciudadano solo con una orden administrativa. En estado de conmoción interior, es indispensable la intervención y la decisión de un juez. En otras palabras, el recorte de derechos y libertades es mucho más limitado y cuenta con controles estrictos y externos al Ejecutivo.

En este mes de grandes marchas pacíficas, pero también de actos violentos, ha sido evidente la incapacidad del Estado para mantener el orden público y para preservar la vida y bienes de los manifestantes y de quienes no participan en las protestas. En el punto en que se encuentra el país, al parecer sin ningún norte ni autoridad, ¿es ineludible, según su análisis, la aplicación del estado de conmoción interior?

Ese juicio de valor le corresponde al Gobierno, que cuenta con los elementos necesarios para hacerlo. Pero creo que la pregunta fundamental no se refiere tanto al “qué” y al “por qué” de una eventual conmoción interior, sino al “para qué”, porque con decretarla únicamente, no se resuelve el problema. La conmoción no es y no puede entenderse como un fin, sino como un medio. Es indispensable definir cuáles son las medidas que desean adoptarse mediante ese régimen y si esas medidas no caben en la normatividad ordinaria. La ley de estados de excepción exige cumplir con el denominado “principio de necesidad”, principio que será examinado por la Corte Constitucional. Ciertamente, la conmoción interior no es la ley de la selva.

Es decir, ¿el presidente no puede hacer lo que quiera?

Así es. Pero le reitero que, además, y a diferencia de lo que ocurría antes, la respuesta del Gobierno ante una situación de desorden público no puede ser simplemente decretar la conmoción interior, sino que tiene que adoptar medidas para superar el problema después de considerar que las potestades gubernamentales ordinarias no le resultan suficientes.

El Gobierno ha enfrentado las turbas con la represión de cuerpos de choque como el Esmad. Pero esta estrategia no solo no ha solucionado la crisis, sino que la ha incentivado con respuestas más agresivas. En este escenario, ¿declarar la conmoción interior para restringir derechos podría ser tan contraproducente como ha sido la conducta del Ejecutivo hasta ahora?

No debería serlo si se considera que con la conmoción interior no es posible restringir derechos fundamentales, sino adoptar medidas para impedir su abuso. Por ejemplo, no pueden prohibirse las manifestaciones, solo regularlas y ordenarlas de modo que no afecten los derechos de terceros, por ejemplo, con bloqueos; y el uso de la fuerza, que es perfectamente legítimo como instrumento esencial de un Estado de derecho, no puede, tampoco, desbordar los límites señalados en la ley porque, evidentemente, pierde legitimidad como tristemente hemos visto que ha ocurrido en este caso.

Siendo la conmoción interior un régimen de excepción, ¿cuáles facultades extraordinarias adquiere el presidente mientras rija? ¿Podría restringir la libre circulación de personas y vehículos en determinadas horas, lugares y horarios, suspender la libertad de reunión y, también, la libertad de prensa y de divulgación de algunas informaciones?

La Constitución dice que las facultades de la conmoción son las “estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación [del orden público] e impedir la extensión de sus efectos”. Y, esas facultades, que pueden implicar la suspensión de leyes y la expedición de normas con fuerza de ley, van desde las que usted anota, excepto la restricción a la prensa escrita y la divulgación de informaciones, que únicamente caben en casos de guerra exterior, hasta la definición de nuevos delitos que serán considerados como tales solo mientras dure la vigencia de la medida.

Personajes de influencia política, entre ellos, congresistas del partido de gobierno y jefes de partidos de la coalición, están pidiendo a gritos la declaratoria de esa figura. Uno de ellos, incluso, recordó que el presidente, bajo conmoción interior, puede “suspender alcaldes y gobernadores”. ¿Cómo funcionaría esa suspensión sin violar principios tan profundos de la Carta como el respeto por el mandato de quienes ganaron las elecciones localmente?

Según la Constitución, el manejo del orden público es del resorte del presidente de la República en todo el territorio nacional. Por definición, su dirección debe ser monolítica. La propia Carta dispone que los gobernadores sean agentes del presidente en estas materias y que los alcaldes deban cumplir las instrucciones presidenciales. En ese contexto, una medida como la que usted plantea no menoscabaría el mandato de los electores locales. Pero, por supuesto, debería tratarse de casos excepcionalísimos y de razones de fondo como que los gobernadores o alcaldes estuvieran alterando el orden público, ellos mismos, y nunca por razones políticas, por ejemplo, por no ser cercanos al Gobierno Nacional.

“Suspender alcaldes y gobernadores”, ¿puede significar, hablando crudamente, desplazar la autoridad de los mandatarios locales y regionales para poner en su lugar a militares?

No. En términos de la ley de estados de excepción, quien quedaría al frente debería ser una autoridad civil y de manera temporal. En todo caso, el presidente no puede, por esa vía, incurrir en arbitrariedades o abusar de sus poderes; le está permitido dictar medidas para la guarda y conservación del orden público. Es importante volver a destacar que todas las decisiones de excepción que adopte el Gobierno en el marco de la conmoción interior deben ser enviadas a la Corte Constitucional, al día siguiente, para que ella juzgue si cumplen con los requisitos para su adopción, así como para que evalúe su finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación de incompatibilidad. Inclusive, si el Gobierno no las envía, ella puede controlarlas de manera automática.

Es posible aplicar ese régimen no en todo el país sino en algunos departamentos, ciudades o regiones, según dice la Carta. Sin embargo, quedan dudas: si, por poner otro ejemplo, el Valle del Cauca y el Cauca quedan bajo conmoción interior, ¿se podrían cerrar sus fronteras con otros departamentos y adentro regirían reglas diferentes a las del resto del país?

Un estado de conmoción interior implica que allí, y solo allí, se aplicará el régimen excepcional que haya sido dispuesto por el Gobierno para superar la perturbación del orden público. Ahora, si este llegare a considerar, en el marco de las condiciones y con sujeción a los límites de los que hemos venido hablando, que es necesario restringir la movilidad entre dos entidades territoriales, bien podría ordenar esa medida. Y, reitero, la Corte Constitucional sería la encargada de evaluar la necesidad y proporcionalidad de esa decisión.

Aún estando de acuerdo con el paro, muchos colombianos se encuentran molestos, angustiados o preocupados por el vandalismo nocturno en calles, barrios y municipios. Si no es mediante la figura extrema de conmoción interior, ¿cómo retomar la “normalidad” y el orden público? ¿Existen otras herramientas constitucionales o leyes de las cuales echar mano para hacerlo?

Sí. Las autoridades están instituidas, entre otros fines, para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Para ello, el Gobierno cuenta siempre con la llamada función de Policía, que consiste en adoptar las medidas conducentes a que el ejercicio de los derechos de cada uno se haga con respeto a la primacía del bien común sobre el bien particular. La Policía Nacional es la abanderada de estas actividades, que por supuesto deben ejercerse, en toda circunstancia, sea con o sin estado de conmoción, dentro de los límites propios del uso de la fuerza. En ningún caso son admisibles excesos ni desbordamientos.

Los hechos de orden público de este último mes le han costado mucho al Gobierno de Colombia en favorabilidad interna, pero también en imagen internacional. En su opinión, ¿una declaratoria de conmoción produciría un nuevo rechazo o a un aislamiento continental por parecer que se está convirtiendo en un Estado represivo?

No lo sé pero, en todo caso, creo que el tema no sido bien manejado por el Gobierno, porque ha querido imponer el orden por el camino equivocado y ello ha ocurrido, fundamentalmente, porque ha intentado hacerlo con arrogancia y exceso de poder. Desde luego, la comunidad internacional, tanto como el país, esperan que el Ejecutivo pueda dar cuenta razonada de sus decisiones y reconocer, así como asumir, los excesos de la Fuerza Pública.

Colombia se mostró contraria, primero; dubitativa después y partidaria, en menos de una semana, de una visita de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En su experiencia, ¿la imagen de la administración Duque se lesiona más con estas barreras y debería ser más abierta ante los exámenes internacionales aunque sean molestos?

El Gobierno se vio forzado a cambiar de postura dramáticamente y solo ahora, cuando ha accedido a la visita, dijo con toda claridad lo que debió decir desde el principio. De haberlo hecho cuando correspondía, se habría ahorrado críticas, mala imagen y crecientes cuestionamientos, nacionales e internacionales, en cuanto a la legitimidad de su acciones.

Estados Unidos ha expresado su preocupación por la situación de Colombia y también ha enviado señales de solidaridad con la administración Duque al mismo tiempo que de advertencia, sin ser explícito. Usted fue embajador en Washington. ¿El gobierno Biden sería solidario incondicional del gobierno Duque o fijaría un límite?

El gobierno Biden ha expresado su solidaridad con Colombia reiterando, una vez más, que este país es uno de sus grandes aliados en el hemisferio. Pero, al mismo tiempo, ha sido, con toda razón, celoso en materia de violaciones a los derechos humanos. Por eso mismo, ha sido crítico de los excesos en el uso de la fuerza y de la falta de compromiso rotundo que el Gobierno Nacional tendría que haber mostrado, en todo momento, en materia de respeto y protección a los derechos humanos. La actitud que ha tomado la administración, ha menoscabado la autoridad moral que debería poder mostrar en el manejo de este tipo de situaciones y en la conducción de la Fuerza Pública. No solo es necesario, es urgente reconstruir la confianza nacional e internacional en el gobierno de Colombia.

¿Qué se permite y no se admite en un estado de conmoción interior?

Según el artículo 213 de la Constitución, “en caso de grave perturbación del orden público que atente, de manera inminente, contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de conmoción interior en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días prorrogable hasta por dos periodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado”. En una segunda parte del mismo texto constitucional, se explicita que “mediante tal declaración el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos”. Sin embargo, especifica que “los decretos legislativos que dicte (el Ejecutivo) podrán suspender las leyes incompatibles con el estado de conmoción (aunque) dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público”. Y hace una tajante salvedad a esa situación de anormalidad: “En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”.

“Reencauzar la Policía con voluntad política y autoridad moral”

Precisamente cuando le corresponde recuperar el orden público, la Policía sufre de un enorme desprestigio por los excesos que se han visto y transmitido, casi en directo, por medios tradicionales y redes. En esta situación de emergencia, ¿es posible, jurídicamente, sustituir a la Policía por otro cuerpo estatal que le dé mayor confianza a la ciudadanía?

Es difícil porque la propia Constitución, cuando le entrega a la Fuerza Pública el manejo del orden, mediante, justamente, el uso de la fuerza, se refiere, en específico, a los cuerpos militares y de Policía. Pensar en que pudiera establecerse un organismo distinto para el ejercicio de esas funciones, me parece que tendría difícil cabida en la Constitución, aún en tiempos de conmoción interior. Habría que pensar, en cambio, en cómo conjurar, no solo en las actuales circunstancias sino de aquí en adelante, los posibles desbordamientos que se presenten. Ese control requiere severidad, decisión, compromiso, voluntad política y, por supuesto, gran liderazgo y autoridad moral de quienes dirigen la Policía y el Gobierno para ponerle un alto inmediato a esos excesos, y para reencausar la institución.

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