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Una norma expedida por el Gobierno nacional en octubre de 2020 se podría convertir en obstáculo para que Colombia pueda contratar con farmacéuticas y adquirir vacunas contra el COVID-19. Se trata del decreto 1358, que reglamentó de manera parcial la Ley 2014 de 2019, una norma anticorrupción que se tramitó con la intención de endurecer los delitos contra la administración pública, que extiende inhabilidades para contratar con el Estado a empresas extranjeras. Ese decreto crea el procedimiento, que utiliza una figura parecida al denominado exequátur, para homologar en Colombia las condenas penales o sanciones administrativas que cualquier posible proveedor del Estado tenga en otros países.
Cuando el decreto salió al aire, Camilo Gómez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), comentó que este le daba dientes a esa entidad para que las personas jurídicas también respondieran por las actuaciones corruptas de sus miembros. “La lucha contra la corrupción debe tener consecuencias contra quienes la toleran, la promueven y se benefician. No solo es despedir al representante legal o al socio o administrador”, dijo en ese entonces el funcionario en una entrevista concedida a Semana. El telón de fondo de la norma fue la corrupción de Odebrecht en Colombia.
Gómez es la cabeza de la aplicación de ese decreto porque, en pocas palabras, le otorga a la Agencia que dirige la facultad de pedirle a la Cancillería, cuando advierta una posible inhabilidad de una empresa que busque contratar con el Estado, que solicite a otros países a través de canales diplomáticos “las sentencias penales o sanciones administrativas que se presumen inmersas” en conductas de corrupción. Y de lo que no hay duda es que las empresas de la industria farmacéutica mundial, conocida como la “Big Pharma”, han sido objeto de múltiples sanciones.
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Farmacéuticas sancionadas
Un artículo titulado “Sanciones económicas impuestas a las grandes empresas farmacéuticas por actividades ilegales”, publicado en noviembre de 2020 en el Journal of the American Medical Association (JAMA), condensa la lista de estas empresas que han sido sancionadas, al menos, en Estados Unidos. Los investigadores Denis G. Arnold, Oscar Jerome Stewart y Tammy Beck accedieron a documentos del Departamento de Justicia, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC), la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos o las fiscalías estatales para conocer, en plata blanca, cuánto han tenido que pagar las farmacéuticas por actividades ilegales entre 2013 y 2016.
En esa lista aparecen, entre muchas otras, Pfizer, AstraZeneca y Johnson & Johnson, cuya farmacéutica es Janssen, precisamente las empresas con las que el gobierno del presidente Iván Duque se apresta “en los próximos días” a firmar contratos para vacunar a los ciudadanos en Colombia. El artículo señala que Pfizer ha pagado en sanciones US$2.910 millones; Johnson & Johnson, US$2.668; y AstraZeneca, US$1.172. ¿La norma expedida por el mismo Gobierno podría ser la talanquera en el esfuerzo para combatir el coronavirus?
La alerta la hace el Instituto Anticorrupción. Camilo Enciso, director de esa organización civil, advierte que la respuesta a esa pregunta la debe tener Camilo Gómez, director de la ANDJE. “Pero allá como que nadie se ha enterado del problema. Mientras tanto, le aseguro que los abogados de las farmacéuticas identificaron el problema hace rato, lo cual explicaría, entre otras razones, la obsesión con el secretismo de los contratos”, denuncia.
Enciso aclara que la inhabilidad que establece el decreto se configura “si la persona natural o jurídica ha sido condenada por cometer delitos contra la administración pública, aquellos que establece el Estatuto Anticorrupción o los delitos regulados por las convenciones internacionales de lucha contra la corrupción”. Este asunto, añade, “no requiere sentencia judicial en firme, sino apenas una primera decisión; también aplica para principios de oportunidad”.
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El laberinto jurídico
Precisamente, esa es la labor que debe hacer la ANDJE, según la norma anticorrupción. Es decir, recolectar la documentación en cuanto a sanciones o condenas, verificar cuáles son las que se ciñen a los delitos contra la administración pública y activar las inhabilidades. Manuel Restrepo, experto en contratación pública y profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, explica el procedimiento para esto: “Si se tiene conocimiento de una sanción en otro país, se hace el trámite para obtener copia de esta. Si son personas naturales, la Agencia solicita a las cámaras de comercio información sobre si dicha persona está relacionada con personas jurídicas en calidad de administrador, representante legal, miembro de la junta directiva o socio controlante”, explica.
Una vez obtenida esa información, dice Restrepo, y si procede, la ANDJE pedirá a la respectiva cámara de comercio que haga la anotación de la inhabilidad en el Registro Único de Proponentes (RUP). El procedimiento es igual cuando se trate de sanciones administrativas contra personas jurídicas.
Para Andrés Briceño, director de la Maestría en Contratación Estatal de la Universidad de la Sabana, la respuesta corta a si el decreto representa complicaciones para contratar vacunas es “sí”; pero hace varias previsiones sobre lo que esa norma representaría dentro de unos meses. “Es un decreto mal redactado, muy deficiente. No sé cómo permiten elaborar un decreto con tantas ambigüedades. La inhabilidad que activa ya había quedado en la Ley 1778 de 2016, que había abierto la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades sancionara a empresas que hayan tenido comportamientos irregulares y no pudieran contratar con el Estado por un período de veinte años”, anota.
Entre los problemas que Briceño le ve al decreto es que no habla de sentencias definitivas o de última instancia, lo que generaría consecuencias para el Estado en caso de que se revoquen o sean resueltas a favor de una empresa en segunda instancia. “Podría afectar el goodwill financiero y empresarial, porque inhabilita con una sentencia o sanción que no está plenamente ejecutoriada. Eso es una violación a la presunción de inocencia y un desincentivo, porque a una empresa la podrían inhabilitar sus competidores”.
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Sobre ese punto, el académico advierte que el decreto podría promover que de manera deliberada, por ejemplo, una farmacéutica filtre al Estado información de su competidor sobre sanciones administrativas en otros países. “Basta eso para activar la obligación de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado para consultar esas sanciones y producir la inhabilidad fijada en la Ley 80, de contratación pública”.
Otra pregunta que surge es si, en medio de la pandemia, el Gobierno puede hacer una excepción por la necesidad urgente de tener vacunas. “Según todos los expertos en contratación estatal que consultamos, no hay una norma que así lo permita. Lo que tendrían que hacer ahora es modificar una vez más el régimen de inhabilidades, que cambiaron a las carreras y sin pensar en las consecuencias, para permitir esos acuerdos o contratos por motivos de salud pública”, comenta Enciso.
El director del Instituto Anticorrupción, quien interpuso una queja ante la Procuraduría para que el Gobierno publique los contratos de las vacunas, también advierte que una excepción con las farmacéuticas por parte del Gobierno podría ser incontrolable en el largo plazo. “¿Con qué cara les van a decir a las demás empresas que han cometido actos de corrupción en el extranjero que el Gobierno considera que están inhabilitadas después del precedente que están sentando?”.
El Espectador consultó a Camilo Gómez, director de la ANDJE, si ya se había advertido sobre las posibles inhabilidades que puedan tener las farmacéuticas para contratar con el Estado a la luz de ese decreto o si ya se había hecho algún trámite ante la Cancillería para pedir sentencias o sanciones a otros países, pero el funcionario manifestó que no se referiría al tema hasta que esté completamente “estructurado” en esa entidad el procedimiento que determina el decreto. De igual manera, se consultó a la Cancillería si había recibido alguna petición por parte de la ANDJE en el sentido que determina el decreto, pero, hasta el momento de la publicación de este artículo, no ha habido respuesta.
Este es el decreto 1358 de 2020