Lo que la Constitución les dejó a los LGBT+

En Colombia, en 1980 se despenalizaron las relaciones homosexuales. Y en 1990, la OMS las eliminó de la lista de enfermedades mentales. / EFE

Foto: EFE - Juan JosÈ Horta

Terminó junio, Mes del Orgullo que, en palabras del director español Javier Ambrossi, “es la fiesta de los que no éramos invitados a la fiesta”. La fiesta de la vida, de la libertad, del goce, del ser uno mismo, de no cargar con unos roles sociales. La fiesta de exteriorizar el espejo interno del sentir y amar. Pero también la fiesta puede entenderse desde lo legal, desde lo que nombra la existencia oficial, la que reconoce al ciudadano ante la justicia, el poder administrativo y legislativo. Hace 31 años los jóvenes exigieron una fiesta democrática, a través de la Séptima Papeleta, que término siendo para muchos quizás el episodio más democrático de la historia de esta nación.

La Asamblea Nacional Constituyente fue ese momento de tregua y a la vez de gloria que vivió el país, porque 74 personas discutieron, escribieron y proclamaron un nuevo rumbo para los más de 33 millones de colombianos de ese entonces y los que nacerían a partir de la fecha. A diferencia que las mujeres, indígenas, afros y hasta exguerrilleros, las lesbianas, gais, bisexuales y trans (LGBT+) no fueron invitados a esa fiesta. El texto producto de ese momento, la Constitución Política de 1991, fue, ha sido y es la base para que reclamen respeto, igualdad, libertad, reconocimiento y participación en el convite.

El movimiento en ese entonces, a diferencia de las mujeres, no estaba pensando en organizarse para incidir políticamente, sino en atender sus realidades urgentes, como la pandemia del VIH y sida, y personales, como la carga que en ese entonces se les ponía a personas que no seguían con el mandato social. “Estábamos en plena explosión mundial de la pandemia y explosión mundial de los prejuicios. Entonces había grupos que estaban trabajando temas de sexualidad y VIH”, explicó Marcela Sánchez, directora de Colombia Diversa, que nació en 2004 para acompañar a la población LGBT+ del país.

En ese marco también pasaron dos hechos importantes. En 1980 se expidió el Decreto-ley 100, con el que se despenaliza “la consumación de actos homoeróticos voluntarios”, y en 1990 la Organización Mundial para la Salud (OMS) sacó a la homosexualidad del listado de enfermedades mentales. “Fue un contexto en el que empezábamos a salir del ostracismo, del delito y la enfermedad”, complementa Sánchez.

Para el feminismo las luchas de la población disidente sexual, al igual que la situación de mujeres en condiciones marginalizadas, como las indígenas, afros, campesinas, populares, con discapacidad, forman parte de su militancia, pero este acogimiento es más bien reciente y la defensa de los derechos LGBT+ no tuvieron espacio en los cinco meses que sesionó la Asamblea Nacional Constituyente. “Ninguna de las cuatro mujeres que fueron constituyentes representaban al feminismo o a la población LGBT+”, apuntó la abogada Viviana Bohórquez Monsalve.

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Era de esperarse que no hubiese ninguna mención a los derechos de las disidencias sexuales, como sí ocurrió con los otros grupos minoritarios mencionados, pero Mauricio Albarracín, subdirector de Dejusticia, destacó un tema que tocaba directamente a la población LGBT+. “No hay registros o una reclamación específica. No fue un tema, excepto cuando se discutió el matrimonio, que fue negado por los constituyentes conservadores, que dijeron que solo cabía la unión entre hombre y mujer”, dijo. De resto, nada más.

Esto no obsta de que como se escribió la Constitución del 91 las lesbianas, gais, bi y trans quedaran excluidos del marco legal. “Si uno aprende en derecho algo es que la literalidad no sirve para mucho, porque si se toma textual varias personas pueden salir de las listas de reconocimiento de derechos. Los artículos 1 (dignidad humana), 13 (igualdad) y 16 (desarrollo de la personalidad) fueron redactados como principios que garantizan unos derechos para todo el mundo. Las constituciones son para orientar el espíritu de las leyes que se promulguen”, apuntó Elizabeth Castillo, abogada y activista, al señalar ese piso que sirvió más adelante, vía judicial, para reclamar lo propio.

El papel de la Rama Judicial en el reconocimiento de la diversidad

Hay que hacer énfasis en lo judicial, porque vía legislativa y ejecutiva el reto de avanzar en los derechos de la comunidad LGBT+ les ha quedado grande a quienes llegan a ostentar el poder. El avance se debe a la acción de tutela, el mecanismo que le otorgó a la ciudadanía la posibilidad de exigir el cumplimiento pleno de sus derechos sin la intercesión de un abogado, la apropiación que tuvo de esta la población diversa, cada vez más consciente del marco legal que legó la Constitución, y el papel de amparo que cumplió la Corte Constitucional, creada por la nueva Carta Política.

“La apropiación de la tutela no fue solo por parte de la comunidad, sino de las minorías sociales, que supieron darle uso a la Constitución”, consideró Albarracín. Además del recién creado tribunal constitucional, personas del movimiento destacan a los primeros magistrados que llegaron allí, como Carlos Gaviria. “Fue el tiempo de la Corte de Oro. Los magistrados que estaban eran académicos que le dieron vuelo a la Constitución, y por lo que hicieron, la institución es reconocida como una progresista y garantista”, explicó Germán Rincón Perfetti, abogado gay y quizás uno de los nombres más mencionados en cuanto a la defensa de los derechos LGBT+.

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Aunque hay una romantización respecto al trabajo hecho por los primeros magistrados, Viviana Bohórquez recalcó que los reconocimientos no se dieron porque sí. “Para ganar había que ir hasta la Corte, luchar, solicitar un cambio. No era por iniciativa propia de la Corte. Han sido derechos rogados, pedidos, peleados”.

Rincón Perfetti recuerda el comienzo del empoderamiento por cuenta propia de la acción de tutela por alguien del movimiento. “La primera tutela que tomó la Corte en revisión no fue de un gay o una lesbiana, sino de una chica trans, Pamela Montaño. Ella se presentó a una notaría a pedir el cambio de nombre y le dijeron que no. Entonces entuteló, la Corte revisó su caso y ordenó que se le cambiara el nombre”.

A partir de esta tutela han sido incontables los recursos presentados por personas diversas en un inicio y, más adelante, de forma colectiva y organizada. Al menos sí son 120 sentencias y cero leyes las que han cobijado y protegido los derechos de la población LGBT+.

Uno de los hechos rescatables es la demanda al Estatuto de Docencia en 1997, específicamente al apartado de la Ley 2277 de 1979, que determinaba que la homosexualidad era causal de mala conducta, y de demostrarse, la persona podría ser sancionada o despedida. Para este caso, la Corte escuchó por primera vez a todas las partes: a las demandantes, al Ministerio de Educación, Fecode, instituciones, entre otras. La principal reclamante de la eliminación de la discriminación fue Fabiola Espitia, quien tuvo que cubrir su rostro al intervenir. “Eso da cuenta de lo que era ser lesbiana en una sociedad netamente conservadora”, opinó Bohórquez.

“Mi momento de quiebre fue esa audiencia. Recuerdo estar sentada en la sala de mi casa, con mi familia, viendo en la tele las noticias de las siete. Pensé en ese momento que sí se puede tumbar una cosa que se suponía inamovible y se pudo a través de la tutela”, compartió la abogada Castillo como uno de esos momentos que más la marcó desde que comenzó su activismo. A partir de ahí los litigios ya no tomaron un rostro particular, sino el de todos. “Con el uso que le dimos a la Constitución la interpretación de los artículos 1, 13 y 16, y el 93, que son los instrumentos internacionales, se concreta el entendimiento de lo que es un instrumento muy poderoso”, asevera la directora de Colombia Diversa.

En temas como el matrimonio igualitario, que en el primer intento la Corte le tiró la pelota al Congreso, hubo proyectos legislativos que no tuvieron éxito, como era de esperarse, pero con estos sí se lograron cosas. “Permitieron sacar el discurso de la cama y llevarlo al Capitolio, a los medios de comunicación y la academia, ponerlo sobre la mesa en perspectiva de derechos”, contó Rincón Perfetti, quien, gracias a su trabajo como litigante, intentó llegar al Legislativo por invitación de Piedad Córdoba, una de las pocas congresistas que la población ha visto como aliada. “Lanzarme a la Cámara era una forma de ser más visible, de decir que en lo público también existimos y porque ayudaba a cambiar imaginarios. Y esto fue un efecto de onda, como cuando se lanza una piedra a un lago. Tocaba sembrar para recoger”, dijo el abogado LGBT+, que reconoce en Mauricio Toro, Angélica Lozano y Claudia López abanderados de la agenda diversa.

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Algunos derechos reconocidos

- Patrimonio y matrimonio: Estos derechos están protegidos por las sentencias T-717/11, C-075/07, C-577/11 y SU-214/16, que reconocen otros medios de prueba de las uniones de parejas del mismo sexo, diferentes a actas de conciliación o escritura pública, y el matrimonio igualitario.

- Discriminación: En protección a la discriminación están las sentencias T-152/07, T-314/11, T-492/11, T-909/11, T-478/15. Estas recogen casos de discriminación laboral y acceso a establecimientos públicos de personas trans, besos en público y protección de disidencias sexuales en espacios educativos. En uno de los fallos, por ejemplo, se ordenó la política pública LGBT+.

- Otros: Hay sentencias que cobijan la adopción a personas diversas o parejas homosexuales cuando el hijo sea biológico o a través de proceso de adopción. También se han reconocido derechos a la población carcelaria LGBT+, como la visita íntima, besos y casos de protección a acoso y violencia intramural. Se suman derechos civiles como reconocimiento a pensión de sobrevivientes sin exigir pruebas, herencias y alimentos. Al colectivo trans se le han reconocido derechos como la corrección del sexo en registro civil, cambio de nombre, procesos quirúrgicos, tratamientos hormonales, entre otros.

Los derechos trans

Las experiencias de vida de las personas trans son muy distintas a los de las lesbianas y gais, porque la transexualidad, a diferencia del “homosexualismo”, no ha aparecido escrita en ningún texto legal del país. “Los cuerpos trans, antes del 91, no eran reconocidos. Un hombre que se reconociera como mujer, desde la óptica institucional, era alguien homosexual. Esta situación llevaba a una incongruencia hacia lo exterior y social. Por eso, cuando un hombre o una mujer trans expresan su género en lo público la respuesta es la violencia y la discriminación. Y esto demuestra la persistencia en la imposibilidad de habitar el espacio público”, manifestó Camila Becerra, coordinadora del Área Jurídica de la Fundación de Grupo de Acción y Apoyo Trans (GAAT).

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Al igual que para las lesbianas y los gais, Becerra reconoce, principalmente, los artículos 13 y 16, “que permitieron más adelante, dentro de la interpretación de la Constitución como norma de normas, reconocer las personas con experiencias de vida trans y el desarrollo posterior de sus derechos”.

Lo obtenido por el colectivo trans ha sido vía jurisprudencial. Entre lo que destaca la integrante de GAAT son las diferenciaciones que ha hecho la Corte sobre los conceptos de identidad de género, orientación sexual y expresión de género, “entendiendo que no es algo estético, sino parte del desarrollo de la personalidad, de la identidad”. Desde este entendimiento, por ejemplo, han protegido los derechos de mujeres trans en centros carcelarios, de no prestar servicio militar ni portar libreta militar, de acceder a procesos quirúrgicos gratuitos o tratamientos hormonales para hacer la transición, el ir a las instituciones educativas con el uniforme femenino correspondiente y de cambiar sus nombres.

Mientras tanto, los hombres trans, pese a gozar de derechos como cambio de nombre, entre otros, tienen barreras con relación al servicio militar y los tratamientos médicos ginecológicos, al ser cuerpos gestantes.

Tanto para mujeres y hombres trans persisten problemas que se deben resolver con relación a las licencias parentales, el acceso a educación y trabajo, la gratuidad en servicios notariales y de Registraduría, el cómo integrar en los documentos oficiales a personas no binarias y, por último, una ley de identidad de género que exigen desde hace tiempo. “A nivel legislativo no hay cómo se proteja la diversidad y cómo el Estado debe proceder para esto. Eso es parte de la forma en cómo se ve la situación del colectivo trans, pese a que esas personas existen”, concluye Becerra.

La fiesta del Orgullo, siguiendo la frase de Javier Ambrossi, se ha tomado las calles, la justicia, pero falta que la alegría de la diversidad contagie al Congreso, que no ha logrado renovarse, pese a una nueva forma de organización social y política que fue la Constitución del 91. “Se modernizó el texto, mas no las personas”, apuntó Bohórquez. En esos congresistas, que siguen mirando hacia un país del siglo XX, recae un compromiso de reconocimiento, de resarcimiento, de enmendar a una población históricamente relegada, invisibilizada y burlada, porque “hay un valor simbólico en la ley. En este país la ley pesa mucho”, comentó Marcela Sanchéz, pero continuó diciendo -diciéndoles- “la gente todavía no entiende que tenemos derechos, que son legales y que existen, pues la Corte también es parte del marco jurídico del país”.