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La emergencia sanitaria generada por el COVID-19 es muy compleja constitucionalmente pues nadie anticipó la necesidad de contar con un marco jurídico para el manejo de una pandemia. Por ello, las autoridades han debido recorrer un terreno extraño aplicando normas existentes para responder de manera ingeniosa a los desafíos que ha traído esta época.
No obstante, algunas decisiones del Gobierno Nacional y de las entidades territoriales han repercutido seriamente sobre el disfrute de algunos derechos y libertades fundamentales lo que ha complejizado el uso de las alternativas jurídicas existentes y generado inquietudes constitucionales para quienes nos preocupamos por el adecuado funcionamiento del Estado de derecho y la protección de los derechos humanos. Una de estas inquietudes ha recaído sobre los límites y el control de la justificación general de mantenimiento del orden público para restringir ciertos derechos.
El día 18 de marzo el Ministerio de Salud mediante la resolución 464 limitó la libre circulación de las personas mayores de 70 años y dos días después la amplió a los mayores de 60 años. Esta restricción se mantiene. Por su parte, el 22 de marzo el presidente de la República, Iván Duque, mediante el Decreto 457 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio que limitó totalmente la libre circulación de personas en todo el territorio nacional. Esta limitación se ha ampliado desde entonces a través de los decretos ordinarios 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril, 636 del 5 de mayo y 689 del 22 de mayo.
Con dichas decisiones administrativas, soportadas en justificaciones generales sobre el mantenimiento del orden público, se ha limitado el derecho fundamental a la libertad de circulación en el territorio nacional. Alcaldes y gobernadores han hecho lo propio decretando toques de queda y otras restricciones de derechos fundamentales en las entidades territoriales, también soportados en razones generales de orden público.
De acuerdo con la Corte Constitucional, las decisiones de orden público deben tener como fundamento la protección de derechos constitucionales y estar suficientemente soportadas en razones de seguridad, tranquilidad y salubridad que afecten la convivencia pacífica.
“La simple invocación del interés general, o de la necesidad de asegurar la convivencia pacífica y el orden público, no representa un argumento que justifique, por sí solo, la limitación o restricción de un derecho constitucional, pues no tendría sentido que los derechos constitucionales sean sacrificados supuestamente para asegurar la realización de las condiciones que permiten gozar de ellos”, advirtió la Corte en la sentencia C-251 de 2002.
Si el orden público se hubiera alterado durante la pandemia el Gobierno no habría dudado en decretar el estado de conmoción interior. Esto no ocurrió porque no existían las condiciones para su declaración y, por el contrario, como lo determinó acertadamente el Gobierno, se trata de una emergencia económica y social. Por eso resulta inquietante que con justificaciones generales de orden público y en uso de facultades ordinarias, teniendo la posibilidad de hacerlo en el marco del estado de excepción decretado, se limiten derechos fundamentales que solo pueden ser restringidos ante situaciones determinadas constitucionalmente y con justificaciones específicas.
La salud del Estado de derecho depende de que las autoridades logren armonizar la libertad y el orden en el manejo de la emergencia sanitaria, adoptando decisiones con justificaciones precisas. Alcanzar un orden público democrático, es decir, justo, pluralista y crítico, depende de adoptar decisiones que no vulneren el núcleo esencial de los derechos y las libertades fundamentales.
También es inquietante que se no se estén controlado judicialmente las decisiones que han restringido derechos y libertades, pues con ello se afecta gravemente el funcionamiento el sistema de frenos y contrapesos, así como la valoración judicial de la necesidad y proporcionalidad de las medidas. Las limitaciones de derechos mencionadas, que se han soportado en razones generales de orden público, no han sido controladas judicialmente de manera automática por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado o los tribunales y jueces administrativos. La razón es que teóricamente no son decisiones derivadas del estado de excepción decretado, sino resultado del uso de facultades ordinarias para el manejo del orden público.
No es razonable reducir e ignorar la grave situación sanitaria que vivimos a causa de la pandemia, ni discutir la necesidad y proporcionalidad del confinamiento en determinadas situaciones. Tampoco lo es juzgar a las autoridades que han tenido que tomar de buena fe decisiones difíciles ante la ausencia de un marco jurídico claro el manejo de la emergencia sanitaria.
Sin embargo, aceptar que autoridades administrativas en uso de facultades ordinarias y con justificaciones generales pueden limitar totalmente el ejercicio de derechos fundamentales, sin control judicial, es un antecedente negativo para el futuro de nuestro Estado de derecho. Construir un orden público democrático y controlado es uno de los desafíos constitucionales de esta pandemia.
*Docente de la Universidad de los Andes y abogado de la Comisión Colombiana de Juristas.
Por Jan Ospina
