28 Apr 2021 - 11:51 p. m.

“Sacado del sombrero” y “totalmente arbitrario”: análisis del fallo que ordenó frenar el Paro Nacional

Juristas de la talla de Rodrigo Uprimny le pusieron lupa al auto de la magistrada Nelly Villamizar, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó a la ciudadanía abstenerse de hacer manifestaciones públicas este miércoles y el próximo sábado 1 de mayo.

Pasadas casi 24 horas y en medio del desarrollo del propio Paro Nacional, no deja de generar controversia el fallo de la magistrada Nelly Villamizar, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó frenar la jornada de protestas de este miércoles. Juristas de la talla de Rodrigo Uprimny, de Dejusticia, han cuestionado los alcances del texto, advirtiendo que “la decisión es arbitraria”.

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En su determinación, la magistrada ordenó como “medida cautelar provisional” que se deben aplazar tanto de este miércoles como del próximo sábado 1 de mayo. Según argumentaba el auto, previo a la jornada se debía implementar “un protocolo de bioseguridad o (hasta tanto) se alcance la inmunidad de rebaño con la vacunación contra la pandemia COVID-19 y sus mutaciones”. Lo anterior, para garantizar a los manifestantes y terceros “los derechos fundamentales a la salud, la vida y la salubridad pública”.

Si bien Uprimny expresó su desacuerdo con marchas y aglomeraciones en pleno pico de pandemia, aseguró que jurídicamente el paro “no puede ser prohibido por una decisión judicial arbitraria”. Según el jurista, una primera consideración es que la decisión “es tomada en una tutela que no tiene nada que ver con la salud ni con paro”, pues se trata de una acción fallada hace varios meses, que buscaba garantizar el derecho de protesta de unos peticionarios.

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“Resulta difícil aceptar que uno pueda proteger el derecho de protesta de unos peticionarios prohibiendo una protesta. Muy pero muy difícil de entender (…) La magistrada, sin que los peticionarios lo solicitaran en esa tutela de hace meses, toma una medida de protección del derecho a la protesta (prohibiendo la protesta) que nadie le había pedido. Eso no es procedente en casos de tutela”, explicó.

De acuerdo con el investigador de Dejusticia, la determinación también viola el debido proceso, en la medida en que la magistrada formuló órdenes a autoridades y a los convocantes del paro sin escuchar sus razones, con el agravante que la decisión se conoció pocas horas antes del paro, “que estaba convocado hace varios días, sin permitir entonces tiempo para recurrir la decisión”.

En ese sentido, advirtió que el fallo dejaría entrever que para las protestas son necesarios permisos y autorizaciones de las autoridades, lo que abre la puerta a que esas mismas autoridades “pueden revocar esos permisos y prohibir protestas, sin previsión legal. Eso viola el derecho de protesta y por ende la Constitución”.

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Uprimny también llamó la atención por la falta de fundamentación del fallo, alegando que el auto “es esencialmente una copia de apartes de sentencias de la Corte Constitucional sin relevancia para el caso”, a lo que se suman contradicciones y ambigüedades en sus órdenes, “pues realmente no se sabe bien qué está ordenando ni cómo cumplir la decisión, ni a quién ordena”.

Ante todo ello, Rodrigo Uprimny aseguró que la decisión abre paso a un dilema frente a qué hacer. Por un lado, acogiendo la tesis del jurista alemán Gustav Radbruch, según la cual “el derecho injusto sigue siendo derecho, pero el derecho extremadamente injusto deja de serlo”. Para el investigador, bajo esa mirada, una decisión “extremadamente arbitraria, con consecuencias desastrosas y sin posibilidad de recurso oportuno, como este auto, deja de ser válida y no tiene que ser cumplida”.

Por otro lado, teniendo en cuenta que se ordena también suspender las manifestaciones “hasta tanto se implemente un protocolo de bioseguridad o se alcance la inmunidad de rebaño”, Uprimny defendió que el Comité del Paro ya contaba con un protocolo, lo que permitiría inferir que “no está aplazado, sino que debe cumplirse ese protocolo de bioseguridad”.

“Si, por ese protocolo, el paro no está aplazado, entonces la otra orden del auto, que es la tercera de la parte resolutiva, carece de objeto pues simplemente dice que las autoridades deben hacer público el auto para que los ciudadanos se abstengan de manifestar. Esa orden supone que la manifestación fue aplazada, pero no es el caso pues hay protocolo de bioseguridad, por lo cual esa otra orden es inocua”, precisó.

Otra lectura del fallo la dio el abogado Juan Ospina, quien alertó que “es una decisión sacada del sombrero”, insistiendo que es una determinación derivada de un proceso que concluyó en 2020 y que, por el contrario, protegió el derecho a la protesta social.

“En una decisión paradigmática por lo increíble, ‘protege’ el ejercicio del derecho a la protesta, suspendiendo totalmente el ejercicio del derecho a la protesta”, dijo Ospina, señalando que la magistrada exige dos condiciones imposibles de cumplir para el ejercicio de la protesta: inmunidad de rebaño (vacunación al 70%) o garantizar que los participantes no estén contagiados.

Para Ospina, “aunque suene genial”, nadie puede garantizar que en las protestas, bien sean espontaneas o programadas durante la pandemia, quienes participen no estén infectados por el virus. “Ni siquiera después de la inmunidad de rebaño”, sostuvo.

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“La decisión, a pocas horas de la jornada de movilización, genera confusión, malestar y contradicciones. Sin duda se trata de una situación compleja, con una tensión constitucional identificable. En todo caso, ninguna medida puede desbordar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, o establecer restricciones que conduzcan a la imposibilidad de ejercicio del derecho”, explicó.

En ese sentido, el jurista aclaró que el fallo reza que las órdenes solo se dirigían a las autoridades y no vinculaban el ejercicio individual del derecho a la protesta pacífica. Así, bajo esa interpretación, Ospina dijo que “nadie corre el riesgo de incumplir la orden judicial por ejercer su derecho a la protesta”.

Señaló también que la determinación tampoco significaba una autorización a las autoridades de Policía para disolver las protestas o una vía libre para la limitación del derecho. Adicionalmente, que su decisión no suspendió el régimen disciplinario para la Policía, ni la necesidad de atender a la decisión de la Corte Suprema de Justicia de septiembre de 2020 en la gestión de las protestas sociales.

En dicha determinación, la Corte llamó la atención por “una problemática nacional de intervención sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada de la fuerza pública en las manifestaciones ciudadanas”. Por ello, la Sala de Casación Civil ordenó a las autoridades involucradas en el manejo de las movilizaciones sociales, adoptar acciones para garantizar el ejercicio del derecho a la protesta pacífica y no destructiva.

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Entre esas medidas se cuenta la implementación de un protocolo de “acciones preventivas, concomitantes y posteriores”, la suspensión de las escopetas calibre 12 usadas por el Esmad, la neutralidad del Gobierno Nacional –incluida la no estigmatización de quienes protestan– y la conformación de una mesa de trabajo para reestructurar las directrices del uso de la fuerza.

De acuerdo con el jurista, que insistió en que el poder del derecho es limitado y que se necesita más tiempo para producir mejores decisiones, “se requiere más pedagogía sobre la situación de salud pública y las medidas para evitar el contagio, y menos medidas duras de la mano del derecho para crear la ficción de contención mientras lo fundamental sigue sin atención. Soluciones realistas”.

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