Cómo se afectan las relaciones de familia con la iniciativa para modificar el Código Civil

Prudencia, tomarse el tiempo necesario para decidir los cambios normativos y someter a un profundo análisis la iniciativa que pretende actualizar el Código Civil colombiano, forman parte de las recomendaciones generales efectuadas por las universidades del Rosario (U. del R.) y Externado (U.E.).

La propuesta modificatoria a la codificación que regula las relaciones entre los particulares, que está en etapa de recomendaciones que diferentes sectores deberán hacer, fue efectuada por la facultad de Derecho de la Universidad Nacional (UNAL) e impulsada por la Ministerio de Justicia.

Como lo dijimos sucintamente en un artículo publicado el 20 de octubre, nuestras vidas están reguladas por un conjunto de normas agrupadas en el Código Civil. Actos como el matrimonio, el divorcio, o los negocios de compraventa de bienes forman parte de los diversos asuntos que integran esa codificación.

En este artículo hacemos un resumen de los reparos y recomendaciones que las mencionadas universidades consignaron frente al tema del derecho de familia.

En primer lugar, ambas instituciones coindicen en reconocer lo valioso de este intento para poner al Código Civil al día con la realidad que hoy vivimos, pero cuestionan desde los errores de redacción que pueden malograr una sana intención, hasta una errónea elaboración normativa que terminaría por violar la Constitución Política.

Adopción y alimentos

Por ejemplo, la U. del R. señala que en materia de adopción se encuentra que algunos de los artículos desconocen importantes avances normativos en la materia, al contemplar aspectos que fueron derogados o regulados por otras normas, como el Código de la Infancia y la Adolescencia. Así, las normas propuestas regresan a los tipos de adopción antiguos, esto es, la adopción simple y la adopción plena. Esta diferencia había sido abolida por considerarse que lesionaba el vínculo que se pretende adquirir con la adopción.

Además, considera inexequible que el Defensor de Familia pueda declarar el consentimiento para dar en adopción, en la medida en que carece de legitimación para hacer esa declaración de voluntad. “No puede romper un vínculo familiar sin ser parte de la relación, lo máximo que puede disponer es la adoptabilidad del menor a través de un acto administrativo”.

Frente al régimen de alimentos entre los cónyuges, el claustro rosarista advierte que resulta inconveniente que se establezca un límite de tiempo (3 o 5 años) para el pago de la obligación alimentaria a cargo del cónyuge culpable del divorcio. Lo anterior, habida cuenta que deja en una situación de desprotección económica al conyugue inocente.

Para la U.E. el proyecto desconoce todas las reglas relativas a los alimentos contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia, los parámetros para determinar la capacidad económica de las personas no guardan relación con las reglas y presunciones de la Ley 1098.

“Llama la atención que se establezca que existirá impedimento de salida del país cuando no se tenga certeza de cumplimento de los alimentos futuros, desconociendo que la capacidad económica de los padres depende de múltiples factores del mercado y de la economía en sí, lo cual llevaría a que ningún padre pueda salir del país, tampoco hace referencia a cuánto tiempo debe garantizar esos alimentos futuros. Precisamente por ello es por lo que los acuerdos o sentencias de alimentos no hacen tránsito a cosa juzgada material por las innumerables causas que pueden llevar a su modificación”.

Régimen de visitas a los hijos

La U.E expresa su perplejidad porque la iniciativa contemple la posibilidad de suspender, e incluso negar, el derecho de visitas cuando se incumpla la obligación alimentaria, lo que reduce el rol de los padres a simples proveedores y desconoce el interés superior del niño, niña o adolescente a tener una familia, al tiempo que comporta una sanción injustificada de la pobreza. Se deja entrever la no posibilidad de fijar o acordar alimentos en especie, en cambio únicamente se habla de cuota de alimentos periódica y de suma de dinero periódica que debe ser consignada y/o pagada en determinada forma, pero se desechan de plano los alimentos en especie o pagos directos que hoy así se acuerdan o decretan los jueces.

En ese contexto, la U. del R. propone revisar si la restricción de visitas de los hijos, en función del no pago de la obligación alimentaria, es constitucional, y si ese incumplimiento da para privar al padre de ese derecho, viendo también el interés superior del niño.

Capitulaciones y divorcio

Respecto a las capitulaciones matrimoniales, que es el acuerdo entre los futuros consortes para evitar que ciertos bienes ingresen la sociedad conyugal, estas solo se deberían admitir de manera anterior al matrimonio y bajo un criterio de inmutabilidad. La modificación de las capitulaciones luego de la unión matrimonial podría afectar a terceros, advierte la U. del R.

La U.E., por su parte, cuestiona la eliminación de las causales de divorcio y a cambio se autorice un divorcio de mutuo acuerdo o unilateral en el que no se debe probar culpabilidad sino la intolerabilidad o imposibilidad de la convivencia o vida en común, debiendo el juez decretar el divorcio.

Para el divorcio se debe presentar una propuesta económica, pero no se establecen ni los parámetros ni su finalidad, tampoco se dice si ésta es una compensación económica o un desequilibro patrimonial o una protección al cónyuge débil, como lo establecen otros ordenamientos jurídicos, señala la U.E.

En relación con los efectos patrimoniales del divorcio (compensaciones, alimentos, indemnización), la U.E. comenta que “el proyecto define una serie de caducidades en extremo cortas, lo que termina penalizando de manera desproporcionada a quien se haya sustraído del mercado laboral o haya tenido que duplicar por años su jornada para atender las necesidades del cuidado de dependientes: niños y niñas, ancianos, personas con discapacidad. Esta medida, en apariencia neutral y equitativa, ignora que sin ese esfuerzo el otro cónyuge o compañero no habría podido acrecentar su patrimonio o contribuir a su pensión”.

Desconoce también, según la U.E., que las mujeres están en desventaja por una cultura del trabajo que se basa en la creencia ideológica de que las necesidades masculinas adultas son universales. Ignora que, a nivel mundial, el 75% del trabajo no remunerado lo hacen las mujeres (quienes dedican entre 3 y 6 horas diarias, en comparación con el promedio de los hombres, que está entre 30 minutos y dos horas). (P.58)

Y anota que en el matrimonio de menores de edad se elimina la autorización de los padres y en cambio se establece que deberán contar con una autorización notarial o judicial.

La U. del R., entre tanto, advierte que “el proyecto propone un divorcio libre, incausado, de manera que, para evitar sanciones, un novio podría contraer nupcias y, fácilmente, en un lapso corto solicitar el divorcio. Ello atenta, sin duda alguna, contra la institución matrimonial y se estima de plano inconveniente”.

Y al analizar el artículo 1684 del proyecto, según el cual “Se presumen sociales las deudas en cabeza de los cónyuges en el momento de la disolución de la sociedad”. La U. del R. advierte que esa norma “podría abrir la puerta para la comisión de fraudes en las liquidaciones de sociedades conyugales, por la vía de la indebida inclusión de pasivos inexistentes al acervo social. Se recomienda invertir la presunción”.

(Puede interesarle: Cómo defenderse si su cónyuge le oculta bienes al terminar la relación)

Unión marital de hecho

En la unión marital de hecho (que surge por la mera convivencia entre dos personas que sin estar casadas entre sí deciden convivir y conformar una familia) para la U.E. se constituye un estado civil, si bien se sigue manteniendo su terminación con el final de la convivencia, frente a la sociedad patrimonial (que es el efecto económico de esa unión) pareciese como si esta continuara a pesar de la terminación de la relación entre las partes y estuviese vigente hasta que exista una declaración de terminación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes a pesar de haberse terminado la unión marital.

Sobre este tema la U. del R. considera que la redacción del artículo es desafortunada por ser extensa y equívoca en alguna de sus expresiones, y considera que parece pasar por alto la distinción entre unión marital y el surgimiento de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes

“La norma desconoce el desarrollo jurisprudencial en virtud del cual se distinguen las instituciones de unión marital y sociedad patrimonial entre compañeros, en cuanto a que el reconocimiento de la primera no requiere un término mínimo, sino que se configura mientras estén presentes sus elementos (singularidad de la relación y permanencia), sin importancia de la duración (…)”.

Las clases de familia

La U. del R. llama la atención porque el proyecto de código no regula algunos asuntos necesarios y de actualidad. “Así, sería muy importante que se refiriera a la familia uniparental, solidaria y ensamblada. Igualmente, a la asignación de alimentos para el cuidador y al reconocimiento de la deuda al padre o madre que sufragó los gastos del hijo o hijos antes de la fijación de la cuota alimentaria”. Y añade que el articulado propuesto también deja grandes interrogantes respecto al contrato de madre subrogada y las familias de crianza.

En este punto, la U.E. comenta que si bien la propuesta de la UNAL reconoce varias formas de familia, no establece los parámetros o criterios para determinar el concepto de familia, deja de lado los aportes de la jurisprudencia constitucional que ha sido exhaustiva en relación con los elementos para determinar cuándo se es familia y su composición. Sin embargo, bajo esa premisa, se dejan figuras con exigua regulación, como por ejemplo la familia de crianza, unipersonal o de multiespecie.

También cuestiona que la iniciativa establezca la existencia de una igualdad de las familias en los derechos económicos o patrimoniales, pero no a qué tipo o clase de familia se refiere, tampoco es claro quiénes son los destinatarios de la norma

Los niños, niñas y adolescentes

En sus observaciones ambas universidades coinciden en que la iniciativa de la UNAL hace un uso erróneo del lenguaje al revivir la expresión “menores” e “hijos extramatrimoniales”.

"El proyecto presenta una falla estructural que comporta un desconocimiento del proceso de constitucionalización, en virtud de la cual presenta una incoherencia reiterada en el

lenguaje, incurre en contradicciones y en disposiciones que, de aprobarse, serían abiertamente inconstitucionales. Para mencionar solo algunos ejemplos, el empleo de expresiones que remiten a la legitimidad o no de los hijos, hoy carentes de sentido y significación constitucional", anota la U.E.

En este tema la U. del R. consigna que el uso de la palabra “menor”, con la entrada en vigor de la Ley 1098 del 2006, fue considerado como peyorativa, por lo que en la actualidad no es dable hacer uso de dicha expresión teniendo en cuenta que los niños, las niñas, y los adolescentes son personas con protección constitucional reforzada y se convierten en sujetos de derechos, considerados como seres en desarrollo que poseen dignidad integral.

Para la U.E. el proyecto deja de lado todo el enfoque de derechos fundamentales con relación a los niños, niñas y adolescentes, presente en el Código de Infancia y Adolescencia. "No se entiende la razón que lleva a retomar la expresión ‘menores’ ni a revivir categorías como ‘situación de abandono’, en contravía de la teoría de la protección integral, y se remite nuevamente a la teoría de la situación irregular vigente con el Código del Menor, eliminada en 2006 con la Ley 1098.

Censura la U.E. que esta propuesta de reforma vuelva a la odiosa clasificación entre los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, volviendo a una discusión que se trabó hace ya bastante tiempo, y que se encuentra ampliamente zanjada por las reformas legales que se le han efectuado al Código Civil, además de los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

Dos conclusiones

Al final, entre varias conclusiones sobre las modificaciones propuestas en el campo del derecho de familia, la U.E. señala que “el reto es concebir un derecho civil que rompa desde la base con las causas estructurales de la violencia, como los estereotipos de género y los mitos del amor romántico. Un derecho de familia que no tenga pretensiones homogeneizadoras”.

Entre las valiosas observaciones de la U. del R. puede resaltarse la recomendación de revisar detenidamente el texto del proyecto de reforma “con miras a superar las dificultades aquí identificadas y, además, asegurar que las modificaciones propuestas realmente modernicen el régimen jurídico y sean convenientes, congruentes y respetuosas de la Constitución Política y de los tratados internacionales suscritos por Colombia. Para ello, resultaría pertinente y útil tener como premisa fundamental la no modificación de materias o asuntos que han demostrado su eficacia. En otras palabras, la reforma debe construir sobre lo construido”.(ravila@elespectador.com)

Prudencia, tomarse el tiempo necesario para decidir los cambios normativos y someter a un profundo análisis la iniciativa que pretende actualizar el Código Civil colombiano, forman parte de las recomendaciones generales efectuadas por las universidades del Rosario (U. del R.) y Externado (U.E.).

La propuesta modificatoria a la codificación que regula las relaciones entre los particulares, que está en etapa de recomendaciones que diferentes sectores deberán hacer, fue efectuada por la facultad de Derecho de la Universidad Nacional (UNAL) e impulsada por la Ministerio de Justicia.

Como lo dijimos sucintamente en un artículo publicado el 20 de octubre, nuestras vidas están reguladas por un conjunto de normas agrupadas en el Código Civil. Actos como el matrimonio, el divorcio, o los negocios de compraventa de bienes forman parte de los diversos asuntos que integran esa codificación.

En este artículo hacemos un resumen de los reparos y recomendaciones que las mencionadas universidades consignaron frente al tema del derecho de familia.

En primer lugar, ambas instituciones coindicen en reconocer lo valioso de este intento para poner al Código Civil al día con la realidad que hoy vivimos, pero cuestionan desde los errores de redacción que pueden malograr una sana intención, hasta una errónea elaboración normativa que terminaría por violar la Constitución Política.

Adopción y alimentos

Por ejemplo, la U. del R. señala que en materia de adopción se encuentra que algunos de los artículos desconocen importantes avances normativos en la materia, al contemplar aspectos que fueron derogados o regulados por otras normas, como el Código de la Infancia y la Adolescencia. Así, las normas propuestas regresan a los tipos de adopción antiguos, esto es, la adopción simple y la adopción plena. Esta diferencia había sido abolida por considerarse que lesionaba el vínculo que se pretende adquirir con la adopción.

Además, considera inexequible que el Defensor de Familia pueda declarar el consentimiento para dar en adopción, en la medida en que carece de legitimación para hacer esa declaración de voluntad. “No puede romper un vínculo familiar sin ser parte de la relación, lo máximo que puede disponer es la adoptabilidad del menor a través de un acto administrativo”.

Frente al régimen de alimentos entre los cónyuges, el claustro rosarista advierte que resulta inconveniente que se establezca un límite de tiempo (3 o 5 años) para el pago de la obligación alimentaria a cargo del cónyuge culpable del divorcio. Lo anterior, habida cuenta que deja en una situación de desprotección económica al conyugue inocente.

Para la U.E. el proyecto desconoce todas las reglas relativas a los alimentos contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia, los parámetros para determinar la capacidad económica de las personas no guardan relación con las reglas y presunciones de la Ley 1098.

“Llama la atención que se establezca que existirá impedimento de salida del país cuando no se tenga certeza de cumplimento de los alimentos futuros, desconociendo que la capacidad económica de los padres depende de múltiples factores del mercado y de la economía en sí, lo cual llevaría a que ningún padre pueda salir del país, tampoco hace referencia a cuánto tiempo debe garantizar esos alimentos futuros. Precisamente por ello es por lo que los acuerdos o sentencias de alimentos no hacen tránsito a cosa juzgada material por las innumerables causas que pueden llevar a su modificación”.

Régimen de visitas a los hijos

La U.E expresa su perplejidad porque la iniciativa contemple la posibilidad de suspender, e incluso negar, el derecho de visitas cuando se incumpla la obligación alimentaria, lo que reduce el rol de los padres a simples proveedores y desconoce el interés superior del niño, niña o adolescente a tener una familia, al tiempo que comporta una sanción injustificada de la pobreza. Se deja entrever la no posibilidad de fijar o acordar alimentos en especie, en cambio únicamente se habla de cuota de alimentos periódica y de suma de dinero periódica que debe ser consignada y/o pagada en determinada forma, pero se desechan de plano los alimentos en especie o pagos directos que hoy así se acuerdan o decretan los jueces.

En ese contexto, la U. del R. propone revisar si la restricción de visitas de los hijos, en función del no pago de la obligación alimentaria, es constitucional, y si ese incumplimiento da para privar al padre de ese derecho, viendo también el interés superior del niño.

Capitulaciones y divorcio

Respecto a las capitulaciones matrimoniales, que es el acuerdo entre los futuros consortes para evitar que ciertos bienes ingresen la sociedad conyugal, estas solo se deberían admitir de manera anterior al matrimonio y bajo un criterio de inmutabilidad. La modificación de las capitulaciones luego de la unión matrimonial podría afectar a terceros, advierte la U. del R.

La U.E., por su parte, cuestiona la eliminación de las causales de divorcio y a cambio se autorice un divorcio de mutuo acuerdo o unilateral en el que no se debe probar culpabilidad sino la intolerabilidad o imposibilidad de la convivencia o vida en común, debiendo el juez decretar el divorcio.

Para el divorcio se debe presentar una propuesta económica, pero no se establecen ni los parámetros ni su finalidad, tampoco se dice si ésta es una compensación económica o un desequilibro patrimonial o una protección al cónyuge débil, como lo establecen otros ordenamientos jurídicos, señala la U.E.

En relación con los efectos patrimoniales del divorcio (compensaciones, alimentos, indemnización), la U.E. comenta que “el proyecto define una serie de caducidades en extremo cortas, lo que termina penalizando de manera desproporcionada a quien se haya sustraído del mercado laboral o haya tenido que duplicar por años su jornada para atender las necesidades del cuidado de dependientes: niños y niñas, ancianos, personas con discapacidad. Esta medida, en apariencia neutral y equitativa, ignora que sin ese esfuerzo el otro cónyuge o compañero no habría podido acrecentar su patrimonio o contribuir a su pensión”.

Desconoce también, según la U.E., que las mujeres están en desventaja por una cultura del trabajo que se basa en la creencia ideológica de que las necesidades masculinas adultas son universales. Ignora que, a nivel mundial, el 75% del trabajo no remunerado lo hacen las mujeres (quienes dedican entre 3 y 6 horas diarias, en comparación con el promedio de los hombres, que está entre 30 minutos y dos horas). (P.58)

Y anota que en el matrimonio de menores de edad se elimina la autorización de los padres y en cambio se establece que deberán contar con una autorización notarial o judicial.

La U. del R., entre tanto, advierte que “el proyecto propone un divorcio libre, incausado, de manera que, para evitar sanciones, un novio podría contraer nupcias y, fácilmente, en un lapso corto solicitar el divorcio. Ello atenta, sin duda alguna, contra la institución matrimonial y se estima de plano inconveniente”.

Y al analizar el artículo 1684 del proyecto, según el cual “Se presumen sociales las deudas en cabeza de los cónyuges en el momento de la disolución de la sociedad”. La U. del R. advierte que esa norma “podría abrir la puerta para la comisión de fraudes en las liquidaciones de sociedades conyugales, por la vía de la indebida inclusión de pasivos inexistentes al acervo social. Se recomienda invertir la presunción”.

(Puede interesarle: Cómo defenderse si su cónyuge le oculta bienes al terminar la relación)

Unión marital de hecho

En la unión marital de hecho (que surge por la mera convivencia entre dos personas que sin estar casadas entre sí deciden convivir y conformar una familia) para la U.E. se constituye un estado civil, si bien se sigue manteniendo su terminación con el final de la convivencia, frente a la sociedad patrimonial (que es el efecto económico de esa unión) pareciese como si esta continuara a pesar de la terminación de la relación entre las partes y estuviese vigente hasta que exista una declaración de terminación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes a pesar de haberse terminado la unión marital.

Sobre este tema la U. del R. considera que la redacción del artículo es desafortunada por ser extensa y equívoca en alguna de sus expresiones, y considera que parece pasar por alto la distinción entre unión marital y el surgimiento de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes

“La norma desconoce el desarrollo jurisprudencial en virtud del cual se distinguen las instituciones de unión marital y sociedad patrimonial entre compañeros, en cuanto a que el reconocimiento de la primera no requiere un término mínimo, sino que se configura mientras estén presentes sus elementos (singularidad de la relación y permanencia), sin importancia de la duración (…)”.

Las clases de familia

La U. del R. llama la atención porque el proyecto de código no regula algunos asuntos necesarios y de actualidad. “Así, sería muy importante que se refiriera a la familia uniparental, solidaria y ensamblada. Igualmente, a la asignación de alimentos para el cuidador y al reconocimiento de la deuda al padre o madre que sufragó los gastos del hijo o hijos antes de la fijación de la cuota alimentaria”. Y añade que el articulado propuesto también deja grandes interrogantes respecto al contrato de madre subrogada y las familias de crianza.

En este punto, la U.E. comenta que si bien la propuesta de la UNAL reconoce varias formas de familia, no establece los parámetros o criterios para determinar el concepto de familia, deja de lado los aportes de la jurisprudencia constitucional que ha sido exhaustiva en relación con los elementos para determinar cuándo se es familia y su composición. Sin embargo, bajo esa premisa, se dejan figuras con exigua regulación, como por ejemplo la familia de crianza, unipersonal o de multiespecie.

También cuestiona que la iniciativa establezca la existencia de una igualdad de las familias en los derechos económicos o patrimoniales, pero no a qué tipo o clase de familia se refiere, tampoco es claro quiénes son los destinatarios de la norma

Los niños, niñas y adolescentes

En sus observaciones ambas universidades coinciden en que la iniciativa de la UNAL hace un uso erróneo del lenguaje al revivir la expresión “menores” e “hijos extramatrimoniales”.

"El proyecto presenta una falla estructural que comporta un desconocimiento del proceso de constitucionalización, en virtud de la cual presenta una incoherencia reiterada en el

lenguaje, incurre en contradicciones y en disposiciones que, de aprobarse, serían abiertamente inconstitucionales. Para mencionar solo algunos ejemplos, el empleo de expresiones que remiten a la legitimidad o no de los hijos, hoy carentes de sentido y significación constitucional", anota la U.E.

En este tema la U. del R. consigna que el uso de la palabra “menor”, con la entrada en vigor de la Ley 1098 del 2006, fue considerado como peyorativa, por lo que en la actualidad no es dable hacer uso de dicha expresión teniendo en cuenta que los niños, las niñas, y los adolescentes son personas con protección constitucional reforzada y se convierten en sujetos de derechos, considerados como seres en desarrollo que poseen dignidad integral.

Para la U.E. el proyecto deja de lado todo el enfoque de derechos fundamentales con relación a los niños, niñas y adolescentes, presente en el Código de Infancia y Adolescencia. "No se entiende la razón que lleva a retomar la expresión ‘menores’ ni a revivir categorías como ‘situación de abandono’, en contravía de la teoría de la protección integral, y se remite nuevamente a la teoría de la situación irregular vigente con el Código del Menor, eliminada en 2006 con la Ley 1098.

Censura la U.E. que esta propuesta de reforma vuelva a la odiosa clasificación entre los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, volviendo a una discusión que se trabó hace ya bastante tiempo, y que se encuentra ampliamente zanjada por las reformas legales que se le han efectuado al Código Civil, además de los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

Dos conclusiones

Al final, entre varias conclusiones sobre las modificaciones propuestas en el campo del derecho de familia, la U.E. señala que “el reto es concebir un derecho civil que rompa desde la base con las causas estructurales de la violencia, como los estereotipos de género y los mitos del amor romántico. Un derecho de familia que no tenga pretensiones homogeneizadoras”.

Entre las valiosas observaciones de la U. del R. puede resaltarse la recomendación de revisar detenidamente el texto del proyecto de reforma “con miras a superar las dificultades aquí identificadas y, además, asegurar que las modificaciones propuestas realmente modernicen el régimen jurídico y sean convenientes, congruentes y respetuosas de la Constitución Política y de los tratados internacionales suscritos por Colombia. Para ello, resultaría pertinente y útil tener como premisa fundamental la no modificación de materias o asuntos que han demostrado su eficacia. En otras palabras, la reforma debe construir sobre lo construido”.(ravila@elespectador.com)