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El 16 de diciembre de 2003, Omar Mauricio* fue detenido dentro de la investigación por su presunta responsabilidad en el delito de acceso carnal violento. Tras varios ires y venires en el proceso penal, terminó recluido un total de 13 meses. Al final, fue absuelto porque la justicia consideró que no hubo violencia en el acceso carnal contra una trabajadora sexual que lo había denunciado por el maltrato y humillación al que fue sometida tras no recibir el pago por el servicio que ofreció: $50.000.
En ese contexto, el hombre demandó a la Nación para reclamar una cuantiosa indemnización económica por los daños morales y materiales supuestamente sufridos por él y su familia (sus tres hermanos, sus padres, su esposa y sus dos hijos) por la detención injusta a la que fue sometido. En total, pedía $59 millones de pesos más 200 salarios mínimos mensuales vigentes a cada miembro de la familia.
Para defender su pretensión, en el proceso administrativo se ufanó de aceptar que no le había pagado a la mujer el servicio sexual convenido previamente porque no tenía dinero en ese momento y además, porque él y ella estaban borrachos.
El caso llegó a conocimiento del Consejo de Estado, que el 14 de diciembre de 2016 falló en contra del demandante y, en una sentencia con fondo no solo jurídico sino sociológico, le reprochó su comportamiento por maltratar psicológicamente a la mujer, menospreciarla, hacer alarde de un comportamiento machista agresivo e imponente. Además, exhortó a la Fiscalía y a la Rama Judicial a que procuren la protección adecuada de quienes han sido víctimas de cualquier forma de violencia sexual.
Lo anterior con el fin de que se empiece a “considerar el incumplimiento de compromisos de pago en el comercio sexual como elemento determinante de la falta de consentimiento en la relación”.
La sentencia señaló que resulta contrario a la dignidad humana ignorar el estado “de marginalidad de quienes, en razón de necesidades apremiantes, ejecutan el comercio carnal, así como echar de menos la motivación del pago como elemento de la voluntad”.
El alto tribunal, al negar la indemnización solicitada pese a la absolución por el delito de violencia sexual, anotó que con su propia versión de los hechos Omar evidenció que desconoció los deberes básicos de convivencia y respeto que se debe tener hacia este gremio.Con ponencia de la magistrada Stella Conto, el Consejo de Estado precisó que así se mantenga la presunción de inocencia incólume, no en todos los casos procede la indemnización, sin que ello se traduzca en un menoscabo al derecho fundamental a la libertad.
Argumentó que la cláusula general de responsabilidad del Estado exige que la víctima no abogue por su propia culpa, misma que, si bien no comprometió la responsabilidad penal de Omar, resulta insuficiente para exigir del Estado reparación, en tanto su conducta no responda a los estándares mínimos de corrección que exige la convivencia, pues sabido es que, a la par de los derechos, los ciudadanos tienen deberes entre los que se debe destacar el de mantener un comportamiento de respeto por los derechos ajenos y no abuso de los propios, relacionados uno y otro con el deber de colaborar con la administración de justicia.
Un abuso de derechos
Y fue ese abuso de derechos por parte de Omar el que le permitió al Consejo de Estado no concederle la razón en su demanda, sino en darle un duro jalón de orejas por menospreciar a la mujer al desconocer el pago de lo acordado.
Para el máximo tribunal de la justicia contencioso administrativa, en casos como este se hace perentorio poner de presente los principios y valores constitucionales de los que se deduce con claridad el respeto a la libre opción sexual "al punto que no se censura el compromiso de pago, esto es, el comercio carnal, en cuanto realidad social, empero sí el incumplimiento del actor (demandante) y en particular su actitud de desprecio y desprestigio de la mujer con quien el mismo acepta haber convenido en dicho comercio carnal; además de que pregona lo acontecido se vanagloria del incumplimiento de su parte y desprestigia a su pareja ocasional”.
En ese escenario, advirtió en las declaraciones de Omar la presencia de estereotipos culturales y sociales que rinden culto a la fuerza masculina, legitimadores del poder de su dominación. Estereotipos que, como lo ha señalado la comunidad internacional, empeñada en construir sociedades igualitarias, deben combatirse con medidas de afirmación positiva dirigidas al empoderamiento de la mujer y, en todo caso, a la mitigación de su situación. Y advirtió que “uno de los mayores problemas que afronta el desarrollo tiene que ver con la necesidad de luchar con la discriminación, responsable igualmente de la feminización de la pobreza, por ser este uno de los obstáculos para la reivindicación de la mujer”.
En lo que tiene que ver con la obligación de los Estados de proscribir este tipo prácticas sociales que refuerzan o legitiman la falsa supremacía del hombre respecto de la mujer, el Consejo de Estado citó algunas consideraciones efectuadas en sentencia del 11 de diciembre de 2015, según la cual desde 1945 la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) proscriben la discriminación contra la mujer y propugnan por hacer efectivos los derechos y libertades de todas las personas, sin distinción por razones del sexo.
Y, específicamente, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer-CEDAW, ratificada por Colombia a partir de la Ley 51 de 1981, que constituye uno de los principales instrumentos internacionales de los derechos humanos, y en la cual el Estado colombiano se obligó, en sus distintas esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra, a eliminar toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de sus derechos, independientemente de su estado civil y a proteger jurídicamente, a través de sus tribunales nacionales competentes, los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y a defenderla efectivamente contra todo acto de discriminación.
En otro apartado, la sentencia precisa que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Con las anteriores consideraciones, concluyó que es claro que quien conviene en pagar por servicios sexuales se identifica con la oferente y en condiciones de igualdad adquiere el deber de cumplir, al margen de que el compromiso no resulte judicialmente exigible.
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Desprotección de los trabajadores sexuales
En su jurisprudencia el Consejo de Estado ha recogido algunos de los pronunciamientos de diferentes foros sobre prostitución en Bogotá que dan cuenta de la desprotección histórica de los trabajadores sexuales en relación con sus condiciones laborales, y de los estereotipos que conlleva su oficio, circunstancias que los pone en situación de discriminación y los hace vulnerables a ser víctimas de violencia, por ejemplo: i) considerar que estas personas nunca pueden sufrir violencia sexual; y ii) no pueden ser buenas madres o padres.
En la encuesta realizada por el Distrito en los conversatorios de “Hablemos de prostitución en Bogotá” como parte del plan de desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostitución como actividad, un 36% estimaron que las mujeres en situación de prostitución no pueden “nunca (…) quejarse de abuso sexual o violación”, porque esto hace parte de su trabajo por el cual “reciben un pago”, con lo que -comentó el Consejo de Estado- se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados, es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios sexuales.
En suma, es claro que la prostitución ha estado revestida de estereotipos como que las personas que la ejercen no son dignas, no son morales, y que su medio de subsistencia debe ser excluido de la sociedad para invisibilizar realidades indeseables, pues van en contra del valor de la familia tradicional, el matrimonio y la monogamia. Así, el rechazo que genera la prostitución ha sido enfocado a la vergüenza por el uso del cuerpo y del sexo como medio de subsistencia y generación de ingresos, pero también parte de una asignación de roles tradicionales donde se presumía que los hombres no podían ser reprochados por acceder a servicios sexuales, pues ellos no podían controlar sus impulsos, mientras que las mujeres sí eran objeto de censura, por lo que el reproche se dirigía hacia la prostituta, no al cliente ni a la prostitución.
Estos estereotipos, dijo el Consejo de Estado, alrededor del ejercicio del trabajo sexual han contribuido de forma determinante a la exclusión y marginación de los trabajadores sexuales. Por lo tanto, la determinación de la actividad sexual como excluida del reconocimiento de la actividad laboral y de su protección en razón a estereotipos, ha generado una discriminación para los trabajadores sexuales, que perpetúa las bases de su desigualdad en la sociedad.
Al final, la jurisprudencia de las altas cortes ha mantenido su posición de considerar que existen deberes del Estado de reducir los efectos nocivos de la prostitución, pero ha evolucionado al desprenderse de la visión de la prostitución como una actividad indigna, para establecer la protección del derecho al trabajo en el ejercicio del oficio sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la determinación de las personas que realizan esta actividad como sujetos de especial protección constitucional. Sin embargo, sigue faltando una mayor acción estatal para fortalecer dicha protección y en concientizar a los jueces de que al abordar este tipo de casos fallen con criterio de género para disminuir la desigualdad. (ravila@elespectador.com)
* El nombre real ha sido omitido para proteger la presunción de inocencia.